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PÆg. 279476 NORMAS LEGALES Lima, sábado 30 de octubre de 2004 go de Justicia Militar: el segundo párrafo del artículo 374º, por admitir la posibilidad de que los miembros delas Fuerzas Armadas y Policiales acudan directamenteante la autoridad judicial respectiva; el artículo 375º, por disponer que si los fiscales de los juzgados no ejercen la acción penal de hechos puestos en su conocimiento porlos Consejos o el Juez Instructor, estos podrán abririnstrucción, decisión que deberá ser elevada en consul-ta al Consejo Supremo de Justicia Militar o al respectivoConsejo; el artículo 378º, por establecer que el proceso penal puede iniciarse por orden del Presidente de la República o del Consejo Supremo de Justicia Militar; y elartículo 387º, por otorgar discrecionalidad a las autori-dades judiciales correspondientes para promover la ac-ción penal ante denuncias realizadas por la prensa. §8. Análisis de constitucionalidad del artículo II del Título Preliminar de la LOJM 78. Mediante el presente proceso también se ha pues- to en cuestión la constitucionalidad del artículo II del Tí-tulo Preliminar de la LOJM, que establece lo siguiente: “Artículo II.- Los tribunales de Justicia Militar están encargados de mantener en dichas Fuerzas, la morali-dad, el orden y la disciplina, reprimiendo su quebranta-miento en los casos previstos por la Ley. Su constitucióny funcionamiento se rigen exclusivamente por las nor- mas que contiene esta Ley y el Código de Justicia Militar, cuyas disposiciones sólo serán modificadas por ley ex-presa y de igual naturaleza”. 79. La Defensoría del Pueblo alega, entre otras co- sas, que toda conducta que no cuente con relevancia o protección constitucional y no resulte socialmente daño- sa, no merece tutela penal en virtud del principio de últi- ma ratio del Derecho Penal. Añade que la “moralidad” no puede ser objeto de tutela penal, pues el referente valo-rativo del Derecho Penal debe ser la Constitución. Asi-mismo, la “disciplina” y el “orden”, en principio, muestran la misma incongruencia, por tratarse de términos con contenido abstracto, salvo que la afectación de los mis-mos ponga en peligro o afecte las capacidades orgáni-cas y funcionales de las Fuerzas Armadas y PolicíaNacional para cumplir con los fines constitucionalmenteasignados. 80. Por su parte, los demandados alegan que la mi- sión especial que les ha sido encomendada obliga alreconocimiento constitucional de las características sui géneris de las leyes y reglamentos que regulan las fun- ciones, organización y la disciplina militar en las FuerzasArmadas y la Policía Nacional; y que por ello valores como el honor, la moral, la disciplina y el orden, son fundamentales para la consecución de los objetivos ins-titucionales. 81. El Tribunal Constitucional comparte los criterios expuestos por la demandante. Si, como se ha sosteni-do, entre “jurisdicción” y “administración” militar no pue- de existir una relación de equivalencia, entonces, los fines constitucionales que se han dispuesto para optimi-zar los órganos de la justicia militar no pueden ser seme-jantes a aquellos que son inherentes a las Fuerzas Ar-madas. Un sentido constitucionalmente adecuado para en- tender los fines que debe cumplir la jurisdicción militar no puede desvincularse del juzgamiento y eventual san-ción de los denominados delitos de función; es decir, deljuzgamiento de aquellas conductas que lesionan bienesjurídicos propios de las instituciones castrenses. 82. Lo anterior no quiere decir que el Tribunal Consti- tucional desconozca o menoscabe el valor y la trascen- dencia que tienen los principios de “orden” y “disciplina”como elementos básicos para la consecución de losfines institucionales de las Fuerzas Armadas y de laPolicía Nacional. Simplemente hace énfasis en que lapreservación de tales principios no puede estar confia- da a la justicia militar. Por cierto, nada de lo que hasta ahora se ha sosteni- do impide que, en sede administrativo-militar, las leyes yreglamentos que regulan el funcionamiento y el status de los militares puedan establecer procedimientos e ins-tancias que preserven lo que es propio de la administra- ción militar, es decir, los principios de jerarquía, discipli- na, orden, etc. Como este Tribunal ha sostenido concarácter general en la STC Nº 2051-2002-AA/TC, cual-quiera que sea el régimen jurídico disciplinario que alamparo del artículo 168º de la Constitución se pueda establecer, éste debe sujetarse a los principios y dere-chos fundamentales que reconoce la Constitución. 83. Que los órganos de la jurisdicción militar no pue- dan tener como fines esenciales e inmediatos “mante- ner (...) el orden y la disciplina”, tampoco quiere decirque, indirectamente, al juzgar y sancionar conductasque pongan en peligro determinados bienes jurídicos delas instituciones castrenses, no puedan contribuir con ellogro de tales cometidos. En esos casos, tales cometi- dos no podrán sustentarse en una genérica, imprecisa y ambigua noción de “disciplina” y “orden” castrense, sino,concretamente, en consideraciones tales como el juz-gamiento y sanción de tipos penales, con observanciade las exigencias mínimas que impone el principio delegalidad penal-militar. 84. Mutatis mutandis , las mismas consideraciones son atinentes para el mantenimiento de la “moralidad” enel seno de los institutos armados. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional la fracción de disposición del ar-tículo II del Título Preliminar del CJM, que establece que: “Los tribunales de Justicia Militar están encargados de mantener en dichas Fuerzas, la moralidad, el orden y ladisciplina, reprimiendo su quebrantamiento en los casosprevistos por la Ley”. §9. El artículo 269º del Código de Justicia Militar y el derecho fundamental a la no discriminación 85. La Defensoría del Pueblo alega que el artículo 269º del Decreto Ley Nº 23214, Código de Justicia Mili-tar, es inconstitucional por establecer que: “Artículo 269º. El militar que practicare actos desho- nestos o contra natura con persona del mismo sexo,dentro o fuera del lugar militar, será reprimido con expul-sión de los Institutos Armados si fuese Oficial y conprisión si fuese individuo de tropa. Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autori- dad o cualquier otro medio de intimidación o coerción para perpetrar el delito, será reprimido, además, si fueseoficial, con pena de prisión, aplicándose la pena de ex-pulsión como accesoria. En los individuos de tropa setendrá en circunstancia como atenuante”. 86. Refiere que mediante esta norma se vulnera el principio de dignidad de la persona y la cláusula de igual-dad, consagradas en el artículo 1º y en el inciso 2) delartículo 2º de la Constitución, respectivamente. Por suparte, los demandados sostienen que la homosexuali-dad es la expresión de una escala de valores que no resulta adecuada a las exigencias de la vida militar. 87. Este Colegiado considera que el artículo 269º del CJM es inconstitucional por las razones siguientes: a). En primer lugar, es inconstitucional el segundo pá- rrafo del artículo 269º, en cuanto prevé que: “Si se ejer- ciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción para perpetrar eldelito [contra la libertad sexual], será reprimido, además,si fuese oficial, con pena de prisión, aplicándose la penade expulsión como accesoria. En los individuos de tropase tendrá en circunstancia como atenuante”. En la Nº STC 0017-2003-AI/TC, este Colegiado ha precisado que, de conformidad con el artículo 173º de laConstitución Política del Estado, el ámbito de la justiciamilitar está estrictamente restringido al juzgamiento delos denominados “delitos de función”. En efecto, allí en-fatizó [F.J. N. os 110 y sgtes.] que lo que caracteriza al delito de función no es la condición de militar del agente activo, sino la infracción de bienes jurídicos propios delas instituciones castrenses. Evidentemente, el bien pro-tegido en el segundo párrafo del artículo 269º de la Cons-titución no compromete ningún bien jurídico de dichosinstitutos castrenses sino, concretamente, la libertad sexual de quien padece contra su voluntad el acto sexual. b). En segundo lugar, es inconstitucional que el juz- gamiento y la sanción por la práctica de un “acto desho-nesto” y “contra natura” se haya confiado a la justiciamilitar. Como se ha sostenido precedentemente, si entrelas instituciones “administración” y “justicia” militar no existe equiparidad, entonces la calificación y enjuicia- miento de conductas de esa naturaleza no puede estarconfiada a un órgano al cual se ha encargado el juzga-miento y la sanción de los delitos de función.