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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, domingo 7 de junio de 2009 397178 a) No se ha valorado debidamente los medios de prueba ofrecidos en la denuncia, como tampoco las pruebas actuadas en la sesión del 4 de diciembre de 2008, que acreditan el parentesco en cuarto grado de consanguinidad entre el Regidor Gustavo Elías Vivanco Ortiz y el abogado Manuel Agustín Vivanco Tamayo, y la vinculación laboral de este último con la Municipalidad Provincial de Cusco desde el 13 de junio de 2007 hasta el 3 de julio de 2008. b) No se ha aplicado correctamente la ley sobre nepotismo, ya que ésta alcanza a los Regidores, cuando se contrata a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afi nidad; debiéndose aplicar la presunción de la injerencia. c) No se ha tomado en cuenta que pese a la existencia de parentesco, el señor Manuel Agustín Vivanco Tamayo suscribió una declaración jurada de no tener relación de parentesco con funcionario y/o trabajador de la Municipalidad Provincial del Cusco. d) El Regidor Vivanco Ortiz no realizó acción concreta y efectiva contra el conocimiento que tenía de la contratación de su primo hermano, y presenta una copia del acta de sesión de Concejo Municipal del 19 de octubre de 2007 en la que habría deslindado responsabilidad por la contratación de su familiar como Director de la Ofi cina de Asesoría Jurídica, luego que su primo venía laborando en la Municipalidad por más de cuatro meses, haciendo alusión en dicha oportunidad, a un documento inexistente con el que supuestamente habría hecho tal deslinde. e) El Gerente Municipal y la Directora de Administración de la Municipalidad Provincial de Cusco conocían el parentesco existente y viabilizaron la contratación por injerencia del Regidor Vivanco, lo que estaría demostrado con la comunicación del abogado Manuel Agustín Vivanco Tamayo de fecha 21 de noviembre de 2008, dirigida al Jefe del Órgano de Control Institucional de la Municipalidad del Cusco, y la Declaración Jurada que el mismo ciudadano formula, señalando que ambos funcionarios conocían del referido vínculo. f) Durante la gestión 1993-1995, en la que Gustavo Elías Vivanco Ortiz también fue Regidor, su primo Manuel Agustín Vivanco Tamayo, ejerció el cargo de Asesor Legal del Proyecto Especial Plan Maestro de Agua Potable de la Municipalidad Provincial del Cusco, lo que debe tenerse en cuenta como precedente de la injerencia ejercida aún en gestiones anteriores. g) El Órgano de Control Interno de la Municipalidad analizó indebidamente el caso de la contratación del señor Manuel Agustín Vivanco Tamayo, concluyendo que no habría existido injerencia en virtud de un supuesto Ofi cio N° 045-2007-SR/MPC que no ha tenido a la vista; siendo probable que el Regidor Vivanco Ortiz haya ejercido injerencia para la emisión de dicho informe, pues además de ser Regidor de la Municipalidad Provincial de Cusco, es asesor personal del Presidente del Gobierno Regional del Cusco. Posición del Concejo Provincial de Cusco Según lo consignado en el acta de la sesión extraordinaria de 4 de diciembre de 2008, se trató la solicitud de vacancia, debatiéndose el tema del nepotismo y su posible existencia en el caso concreto; se oyó a los abogados de las partes, así como también se dio lectura al Ofi cio N° 646-2008-OCI-MPC del Jefe del Órgano de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Cusco, y la parte pertinente del informe de éste, que concluye que no se confi gura nepotismo en el caso de don Gustavo Elías Vivanco Ortiz. El acuerdo apelado fue adoptado en ese sentido, con la siguiente votación: seis votos en contra de la vacancia, un voto a favor y cinco abstenciones. II. CUESTION EN DISCUSIÓN: Atendiendo a que don Gustavo Elías Vivanco Ortiz admite el vínculo de parentesco en cuarto grado de consanguinidad que lo une con don Manuel Agustín Vivanco Tamayo, y siendo un hecho, también reconocido, que este último laboró en la Municipalidad Provincial de Cusco en el cargo de Director General de la Ofi cina General de Asesoría Jurídica en el período comprendido del 13 de junio de 2007 al 3 de julio de 2008, la cuestión a debatir estriba en determinar la existencia de la causal de vacancia por nepotismo prevista en el numeral 8) del artículo 22° de la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley N° 27972, analizando si el Regidor Gustavo Elías Vivanco Ortiz, tuvo capacidad de injerencia y la ejerció, en la designación de su primo hermano Manuel Agustín Vivanco Tamayo. III. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN: 1. Según el Artículo 1° de la Ley N° 26771 y el artículo 2º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM y modifi cado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, se confi gura el acto de nepotismo cuando los funcionarios de dirección y/o confi anza de una entidad ejercen su facultad de nombrar y contratar personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afi nidad y por razón de matrimonio, o cuando dichos funcionarios ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal. 2. Para determinar los alcances de la Ley N° 26771 sobre nepotismo y su prohibición expresa de que los funcionarios de dirección y/o personal de confi anza de entidades públicas, ejerzan infl uencia en el ingreso de los parientes a prestar labores en tales instituciones, es necesario efectuar un ejercicio de interpretación, que partiendo de lo literal, nos conduzca a determinar los mandatos contenidos en la norma para obtener un resultado compatible con su fi nalidad; en ese sentido, atendiendo a la fi nalidad de la norma, debe entenderse que la disposición bajo análisis busca, privilegiando el interés público, erradicar una práctica inadecuada que propicia el confl icto entre el interés personal y el servicio público, restringe las condiciones de igualdad en el acceso a la función pública y conlleva al abuso en el ejercicio de la función, pretendiéndose con esta prohibición que en la Administración Pública se actúe observando los principios de probidad, idoneidad, equidad y transparencia en la contratación, nombramiento y/o designación de personal en las entidades públicas. 3. Establecido el sentido de la norma, corresponde analizar su aplicación al caso concreto, y si en él se confi gura la causal de vacancia de nepotismo; para lo cual es preciso indicar que, aun cuando los Regidores no ejercen funciones ni cargos ejecutivos o administrativos en sus respectivas Municipalidades por mandato del Artículo 11° de la Ley N° 27972, son funcionarios públicos que desempeñan actividades en nombre del servicio del Estado, tienen voz y voto en las sesiones del Concejo que integran, formulan pedidos, mociones, proponen proyectos de ordenanzas y acuerdos e integran comisiones dentro de la Municipalidad; asimismo, como Miembros del Concejo, son parte del aparato de gobierno local, y como tales están provistos de evidente poder político, no siendo, por tanto, ajenos a la administración municipal, sin que ello implique la existencia formal de una relación jerárquica funcional entre ellos y los funcionarios de dirección. 4. En ese sentido, en aplicación de una metodología sistemática de la normatividad vigente, se debe considerar que los Regidores no pueden estar exentos de la prohibición referida al nepotismo dentro de las corporaciones municipales en las que ejercen sus cargos y en las entidades que dependen de éstas, debido a que gozan de posición y prerrogativas propias del cargo al que accedieron por elección popular, contando con innegable capacidad para infl uir en las decisiones relacionadas con el gobierno municipal, encontrándose, por tanto, inmersos dentro de tal supuesto normativo, pues excluirlos del ámbito de aplicación de la denominada Ley de Nepotismo, poniendo en discusión si son o no “funcionarios de dirección y/o personal de confi anza”, signifi caría contradecir la esencia de dicha norma. 5. En el presente caso, ha quedado establecido el vínculo de parentesco consanguíneo en cuarto grado, de acuerdo al artículo 236° del Código Civil, entre don Gustavo Elías Vivanco Ortiz y don Manuel Agustín Vivanco Tamayo, primos por ser sus respectivos progenitores, señores Ángel Adelino Vivanco Altamirano y Manuel