TEXTO PAGINA: 29
El Peruano Domingo 9 de febrero de 2014 516511 el artículo 22, numeral 8, de la LOM, resulta aplicable la Ley Nº 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, así como su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000- PCM, y modifi cado por Decreto Supremo Nº 017-2002- PCM. 13. En tal sentido, con la fi nalidad de dilucidar fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identifi car los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad cuestionada y la persona contratada; b) la existencia de un vínculo laboral o civil entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) la injerencia por parte de la autoridad edil cuestionada para el nombramiento o contratación de su pariente como trabajador, o la omisión de acciones de oposición, pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente. Es menester precisar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento, si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. 14. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verifi cación de relaciones que, por empatía, pueda darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), así como tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE), de manera que debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE). 15. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011-JNE, Nº 801- 2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148-2012-JNE). Análisis del caso concreto Respecto a la inobservancia de los principios de impulso de ofi cio y verdad material por parte del Concejo Distrital de Cuchumbaya 16. En el presente caso, el solicitante de la vacancia alega que el regidor Hernán Daniel Flores Arias habría incurrido en la causal de nepotismo al haber ejercido injerencia en la contratación de su esposa Judith Maricelda Pari Cuayla, a fi n de que esta realice trabajos como peona en la obra denominada “Mantenimiento del Agua Potable del Anexo de Yojo del distrito de Cuchumbaya”, por el periodo comprendido entre el 8 al 31 de mayo de 2013, percibiendo la suma de S/. 813,28 (ochocientos trece y 28/100 nuevos soles). 17. En ese orden de ideas, el recurrente adjuntó a su solicitud de vacancia, a efectos de acreditar el primer elemento de la causal de nepotismo, esto es, que son cónyuges, copia fedateada del acta de matrimonio del regidor Hernán Daniel Flores Arias y de Judith Maricelda Pari Cuayla, expedida por el Registro de Estado Civil de la Municipalidad Distrital de Cuchumbaya, en donde se aprecia que efectivamente ambos son cónyuges desde el 24 de marzo de 2007 (fojas 52). 18. En cuanto al segundo requisito, se tiene que el solicitante solo ha adjuntado copia fedateada de la planilla de pago de remuneraciones correspondiente al mes de mayo de 2013 de la obra denominada “Mantenimiento del Agua Potable del Anexo de Yojo del distrito de Cuchumbaya”, en la cual si bien aparece el nombre de la esposa del regidor, así como su fi rma y huella digital, no obstante, en autos no obra ningún otro medio probatorio o informe emitido por parte del área u órgano competente de la Municipalidad Distrital de Cuchumbaya que ilustre a este supremo colegiado cómo se generó el vínculo contractual entre Judith Maricelda Pari Cuayla y la referida entidad edil, las labores que desarrolló como objeto de su contratación, así como el o los lugares en donde desarrollo sus labores para la obra y el tiempo o periodo de dicha relación. 19. Y es que no solo debe acreditarse la existencia de una relación de cónyuges, parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afi nidad entre el trabajador y la autoridad cuestionada, sino también la existencia de una relación laboral o civil entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada, dado que, para que se confi gure la causal de nepotismo resulta necesario que concurran los tres requisitos señalados en el considerando decimotercero de la presente resolución. 20. En ese sentido, era deber del concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Cuchumbaya incorporar los medios probatorios necesarios que permitan acreditar las alegaciones formuladas en la solicitud de vacancia, más aún cuando por la naturaleza de dichos documentos, estos obran en poder de la entidad edil. Siendo ello así, se advierte que el citado concejo distrital no cumplió con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, el principio de impulso de ofi cio, que implica que las autoridades deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias, y el principio de verdad material, que supone que en el procedimiento la autoridad administrativa competente deberá verifi car plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. 21. Por consiguiente, atendiendo a que, tal como se ha evidenciado en los considerandos anteriores, el concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Cuchumbaya no ha procedido ni tramitado el procedimiento en cuestión, respetando los principios de impulso de ofi cio y verdad material, corresponde declarar la nulidad de lo actuado, de conformidad con lo establecido en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, que establece que constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 22. Tomando en consideración los hechos expuestos en la solicitud de vacancia, este órgano colegiado precisa que el concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Cuchumbaya, antes de disponer la convocatoria a la sesión extraordinaria en la que, respetando los plazos previstos en el artículo 23 de la LOM (treinta días hábiles), se resuelva la solicitud de declaratoria de vacancia presentada contra el regidor en cuestión, proceda de la siguiente manera: a) Requiera los informes del área legal y administrativa o unidad orgánica correspondiente, debidamente documentados, que den cuenta del origen, existencia y naturaleza jurídica del contrato celebrado entre la referida entidad edil y Judith Maricelda Pari Cuayla, especifi cando cómo es que esta ingresó a trabajar en la obra “Mantenimiento del Agua Potable del Anexo de Yojo del distrito de Cuchumbaya” (convocatoria de la plaza, procedimiento de contratación, contratos, hoja de “tareo”, cuaderno de asistencia, planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, comprobantes de pago, memorandos u otros que acrediten la existencia del vínculo laboral o civil entre el municipio y el trabajador), así como el tiempo de dicha relación, a efectos de demostrar el vínculo antes referido, máxime si al tratarse de documentación del municipio, deben obrar en los archivos de esta. De igual manera, requiera al órgano competente un informe documentado sobre la conformación de la comisión que seleccionó a Judith Maricelda Pari Cuayla para que trabaje en la mencionada obra (nombres completos y cargos), la regulación de dicha comisión (cómo fue creada, es decir, indicando si fue mediante acuerdo de concejo o algún otro instrumento legal), el proceso de selección de personal efectuado por la misma (descripción del proceso de selección y contratación, adjuntando el acta que levantó dicha comisión, en donde consta los nombres del personal seleccionado para que laboren en la citada obra).