Norma Legal Oficial del día 20 de febrero del año 2018 (20/02/2018)
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TEXTO DE LA PÁGINA 34
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NORMAS LEGALES
Martes 20 de febrero de 2018 /
El Peruano
protegidos con proscripción de realización de contratos únicamente sobre obras y servicios públicos. El alcance de la prohibición de contratar del artículo 63 será entonces general e incluirá, además de las obras municipales y los servicios municipales, cualquier contrato sobre bienes que integren el patrimonio municipal (artículo 56 de la LOM). Lo contrario, es decir, restringir la prohibición de contratar a los casos de obras y servicios municipales conlleva a una infraprotección del patrimonio municipal que no se deduce ni del conjunto de la normativa municipal ni es acorde con la finalidad constitucional de los gobiernos locales. [...] 17. [...] [U]na relación contractual, debe atenderse a un criterio material o principio de realidad, según el cual más que exigir la demostración de la existencia de un documento formal debidamente suscrito por uno de los sujetos destinatarios de la prohibición del artículo 63 han de buscarse otros elementos que permitan concluir que existió un acuerdo de voluntades entre las dos partes respecto a la realización de determinadas prestaciones de contenido patrimonial. Otro elemento que puede servir es la comprobación de la realización de la contraprestación, dado que la mayoría de contratos son título oneroso y comportan relaciones sinalagmáticas o de prestaciones recíprocas, la constatación de una puede llevar a concluir la obligación de realizar la otra. [...] 11. De acuerdo con la jurisprudencia citada, el artículo 63 de la LOM no puede ser interpretado de manera restringida, sino que, atendiendo a la finalidad de la norma, esto es, la protección del patrimonio municipal, la causal de restricciones de contratación abarcará no solo a los contratos relacionados a las obras y servicios municipales, sino a todo aquel contrato en el que estén involucrados bienes municipales. 12. Sobre el particular, tal como se había determinado en la Resolución N° 0117-2017-JNE, del 20 de marzo de 2017 (fojas 397 a 404 del Expediente N° J-201601229-A01), en el considerando 9 de la resolución recurrida se indicó que, al haberse acreditado la disposición de dinero de la entidad edil, nos encontramos frente a un bien municipal, según lo establece el artículo 56, numeral 4, de la LOM. 13. Dicha disposición de un bien (dinero) municipal acarreó un acuerdo de voluntades: por un lado, el municipio le entregó dinero a Israel Terán Bromley, presunto representante de la empresa Group Pegasus Import Export S.A.C. Company, y este se comprometía a realizar todos los trámites para desaduanar el ómnibus donado por la citada empresa a favor de la municipalidad. De ahí que se concluyó que existió un acuerdo de voluntades, por lo que sí nos encontramos frente a un contrato, en el sentido amplio del término, de un bien municipal. 14. Por otro lado, el recurrente aduce que la facultad de aceptar la donación de bienes a favor de la comuna corresponde al concejo municipal, por lo que el acuerdo adoptado en la Sesión de Concejo N° 008-2015 es una acción legítima y válida por parte del Concejo Distrital de Yanacancha, puesto que se enmarca dentro de las atribuciones establecidas por ley. 15. En efecto, en el considerando 23 de la resolución recurrida, se indicó que la aceptación de la donación de bienes a favor de la comuna es una competencia atribuida al concejo municipal, según lo establece el artículo 9, numeral 20, el artículo 56, numeral 4 y el artículo 59 de la LOM. Sin embargo, ello no implica que dicha atribución sea ejercida sin tener en cuenta la finalidad del artículo 63 de la LOM, esto es, la protección del patrimonio municipal. 16. Justamente, en los considerandos 12, 13 y 14 de la resolución recurrida, se señaló que el alcalde, como máxima autoridad administrativa de la entidad edil, según el artículo 6 de la LOM, no gestionó ni cauteló debidamente el citado bien municipal, menos aún hizo prevalecer el interés público de la comunidad de Yanacancha frente a los intereses de un tercero. 17. ¿Cuáles fueron los fundamentos de este órgano colegiado para arribar a dicha conclusión? Los principales fundamentos fueron los siguientes:
i. A pesar de que los regidores le solicitaron información acerca del estado del trámite de desaduanaje del ómnibus donado, el alcalde no realizó ninguna acción para verificar a quién le estaba entregando el caudal del municipio, ni antes ni después de aprobada la donación y entregado el dinero. En tal sentido, no verificó si Israel Terán Bromley tenía los poderes suficientes para actuar en representación de la empresa Group Pegasus Import Export S.A.C. Company, es más, ni siquiera corroboró la existencia de dicha empresa, menos aún actuó para concretar la donación del ómnibus. ii. No existe certeza de que la empresa Group Pegasus Import Export S.A.C. Company, cuyo presunto representante era Israel Terán Bromley, sea la misma sobre la cual se recabó el certificado registral de la Sunarp y que también es mencionada en el Informe N° 01-16-CECMMDY, elaborado por la Comisión Especial de Regidores que viajó a Matarani para verificar el estado del bien donado. 18. Otro de los argumentos del recurrente es que, finalmente, el dinero desembolsado a favor de Israel Terán Bromley fue devuelto íntegramente a las arcas de la Municipalidad Distrital de Yanacancha, inclusive con los intereses legales generados durante el tiempo que el dinero estuvo en manos de dicha persona, no irrogando perjuicio a la municipalidad. 19. Sobre el particular, cabe mencionar que en los considerando 16 y 17 de la resolución recurrida se señaló que "si bien se concretó la devolución del dinero entregado a Israel Terán Bromley a la municipalidad, lo que se acredita con la Carta EF/92-0501N°-2016, del 24 de agosto de 2016 (fojas 546), ello supuso un desmedro en el patrimonio de la entidad edil, toda vez que dicho dinero no pudo ser utilizado por el citado gobierno local, desde el 23 de abril de 2015 hasta el 24 de agosto de 2016, lo cual impidió que dicho caudal se destine, por ejemplo, a la ejecución de servicios u obras públicas en beneficio de la población". 20. En efecto, la devolución del dinero a las arcas municipales no implica que no se hayan vulnerado las restricciones de la contratación contempladas en el artículo 63 de la LOM. Así, debe precisarse que la infracción fue cometida independientemente de que se haya devuelto el dinero entregado a Israel Terán Bromley. En este caso, la infracción cometida consiste en la desprotección del patrimonio municipal por parte del alcalde, puesto que él, como máxima autoridad administrativa de la entidad edil, no veló por salvaguardar los intereses de la comuna, a pesar de que los regidores, en diversas oportunidades y por diferentes medios, le solicitaron que diera cuenta del estado del trámite de desaduanaje del ómnibus donado. 21. El recurrente también aduce que en la resolución recurrida no se tomó en consideración los elementos necesarios para determinar el conflicto de intereses. 22. Al respecto, cabe mencionar que en los considerandos 16 y 17 de la resolución recurrida, se señaló que existió conflicto entre el deber del alcalde de proteger el patrimonio de la municipalidad y proteger los beneficios particulares de un tercero, ajeno a los intereses públicos de la comunidad. En tal sentido, el alcalde no cumplió con su deber legal y constitucional de proteger los bienes municipales, a pesar de que los demás miembros del concejo le solicitaron, en diferentes ocasiones, diera cuenta de las acciones tomadas contra Israel Terán Bromley. 23. Por otro lado, en su recurso extraordinario, el alcalde defiende su posición sosteniendo que el desembolso de dinero se aprobó con la venia de los demás miembros del concejo, sin embargo, recordemos que los regidores solo tienen facultad para fiscalizar las actuaciones dentro de la municipalidad, mas no para ejercer acciones administrativas o ejecutivas respecto a la gestión edil. Esta función le corresponde única y exclusivamente al alcalde, quien, según el artículo 6 de la LOM, es el máximo órgano administrativo de la municipalidad. Cabe señalar que los regidores sí cumplieron con su deber de fiscalizar el destino del dinero desembolsado a favor de Israel Terán Bromley y lo hicieron antes de que se presentara la vacancia y durante el tiempo en que se desconocía su ubicación.