NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 13 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2001 (13/09/2001)

Pág. 209916 NORMAS LEGALES Lima, jueves 13 de setiembre de 2001 públic os de telecomunicaciones, se reconoce en el Artí- culo 4º la facultad de éste de declarar de oficio la confi- dencialidad de dicha información. III. INFORMACIÓN CONFIDENCIAL a. Clasificación de la información confidencial y criterios para determinar cuándo determinada información es reservada o restringida. El Artículo 6º del Reglamento, establece los criterios que se tomarán en consideración a fin de determinar si la información en cuestión debe ser considerada reserva- da, los que se explican a continuación: 1. Estrategia comercial. El criterio principal para calificar como “reservada” a la información suministra- da por una empresa está relacionada con la evaluación respecto de en qué medida esta información revela su estrategia comercial o la de un tercero, de tal manera que su difusión no autorizada distorsionaría las condiciones de competencia en el mercado. Este criterio planteado así, de manera general, invo- lucra el concepto de los secretos industriales en el senti- do estricto del término (vg. métodos de fabricación de un producto, desarrollo de tecnologías), así como el concep- to de secretos comerciales, puesto que en ambos casos la necesidad de mantener en reserva la información pro- viene del hecho que, de conocerla el competidor podría aprovecharla y resultar beneficiado, pudiendo perjudi- car a la primera empresa. De hecho, cuando se habla de “información privilegiada” se alude a un privilegio en su posesión; es decir, la información lleva implícito un valor comercial. 2. Sensibilidad de la información. El grado “sensible” de la información debe evaluarse con respecto al merca- do. Para evaluar el grado de perjuicio de la revelación de información para la empresa o para un tercero, deben considerarse los siguientes aspectos: Ø Naturaleza de la información Es importante considerar el tipo de información y su impacto. Así, debe ser reservada la información que sólo concierne a la empresa, información que puede influir en el mercado, información que revele datos personales o vinculados al secreto de las telecomunicaciones, o infor- mación que afecte a la seguridad nacional. Ø Nivel de agregación o detalle. A partir de información confidencial, pueden elabo- rarse indicadores estadísticos o estudios; sin embargo, éstos carecerían de carácter reservado en la medida en que el nivel de agregación de la información no compro- meta a la empresa. Ø Grado de competencia que existe en un mercado. La exigencia de información no puede ser la misma en mercados regulados donde existe posición de dominio que en mercados competitivos. En los primeros es impor- tante que el regulador promueva la fluidez de informa- ción, para compensar las asimetrías en las condiciones de oferta de los servicios. En los segundos se espera mayor confidencialidad porque las empresas son más vulnerables a la competencia. Cabe mencionar que para considerar la existencia de “perjuicio”, no es necesario que haya la intención de ocasionar daño, más aún, ni siquiera es necesario que el perjuicio se dé en la práctica. Es suficiente que exista un “perjuicio potencial” e “ilícito”1 en caso de revelación de la información. 3. Evaluación del costo/beneficio social de revelar la información. Una empresa puede resultar perjudicada con la revelación de cierta información2; sin embargo, esto puede resultar necesario para el interés público . En este caso, la decisión final dependerá de la comparación entre el perjuicio que sufriría la empresa y el beneficio social que implicaría crear condiciones más claras para la apertura del mercado.4. Condición de reserva para la empresa. Una condi- ción indispensable para que la información sea conside- rada como reservada por el regulador, es que ésta sea mantenida en reserva por parte de la empresa que la suministra, con el resguardo debido. Es decir, no debe haber sido publicada en medio alguno, ni revelada a un tercero sin las exigencias de confidencialidad, ni debe estar en forma accesible a terceros no autorizados. Asi- mismo, la información confidencial no puede ser deriva- da de otra información de dominio público. 5. Fuente confidencial. Dentro de un proceso de con- troversia debe considerarse reservada aquella informa- ción que revela la identidad de quien la suministra, a menos que se cuente con el consentimiento de la persona. 6. Derecho de defensa. Dentro de un proceso de controversia, puede existir información normalmente calificada como confidencial, que sea necesario revelar con el fin de desvirtuar algún cargo atribuido por la otra parte o impuesto por el Cuerpo Colegiado en primera instancia. En ese caso, la revelación dependerá de: (a) legitimidad o relevancia de la información para la solu- ción del caso específico (b) su fuerza probatoria (c) la gravedad de la infracción que se intenta descargar fren- te al perjuicio que ocasionaría a la otra parte o a un tercero su revelación. 7. Convenios de exclusividad. L a existencia de conve- nios entre empresas para mantener cierta información como confidencial con las medidas de seguridad que esto supone, será tomado en consideración por OSIPTEL. Dicho elemento, sin embargo, no será vinculante para OSIPTEL, quien podrá resolver en contra de la confiden- cialidad si considera que dicha información debe ser pública tomando en consideración los demás criterios antes mencionados. Con relación a la información restringida, en el Artí- culo 7º se establecen los siguientes criterios: 1. Oportunidad. Documentos en poder del OSIPTE L que pueden afectar a las empresas o al mercado debido únicamente a la oportunidad en que éstos son revelados. Por ejemplo, contratos cuya negociación aún se encuentra en curso, información presentada para licitaciones o concesiones antes que éstas se concreten, borradores de normas aún no publicadas cuya difusión anticipada puede generar incertidum- bre para las empresas, ofertas comerciales aún no lanzadas al mercado, entre otros. 2. Documentos de opinión. Documentos que expresen una opinión personal sobre alguna empresa o sobre los servicios públicos de telecomunicaciones, entre otros temas, que carezcan de contenido institucional, y que de ser conocida pudiera ser perjudicial para alguna empre- sa, o para el mercado en general. Se pretende evitar que opiniones personales sean percibidas como posturas to- madas por las respectivas instituciones, con los perjui- cios que esto podría ocasionar. El segundo párrafo del Artículo 7º señala expresa- mente qué información se considerará restringida sin necesidad de la presentación de una solicitud de confi- dencialidad, ni de declaración expresa, a fin de evitar la proliferación de solicitudes y resoluciones que declaren la confidencialidad de aquella información que se ha 1Si la información es conocida por medios legítimos o lícitos, no puede considerarse como perjuicio debido a que un “secreto” no otorga un derecho de propiedad ni excluye a terceros del conocimiento. Por ejemplo, conocer mediante un estudio de mercado basado en encuestas, el número de usuarios de un servicio de telecomunicaciones en una zona determinada, sería un medio lícito para adquirir información que la empresa mantiene en reserva. 2El perjuicio puede ser relativo, en el sentido en que implica una ventaja significativa para un competidor.