NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 13 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2001 (13/09/2001)

Pág. 209919 NORMAS LEGALES Lima, jueves 13 de setiembre de 2001 El Decreto Supremo Nº 018-2001-PCM ordena a las entidades del sector público aprobar un procedimiento para posibilitar el acceso del público en general a la información que posean o produzcan. Dicho decreto establece el esquema que deberá tener el procedimiento mencionado, precisando en su Artículo 2º inciso a) que “Las personas podrán solicitar, sin expresión de causa, la información que requieran y tendrán derecho a reci- birla de cualquier entidad del Sector Público a que se refiere el Artículo 1º. La autoridad competente denegará la entrega de información que afecte la intimidad perso- nal y la que expresamente sea excluida por ley o por razones de seguridad nacional.”. Dentro de la exclusión a que se refiere el artículo antes citado, se encuentra la información confidencial, por cuanto de acuerdo con el Artículo 6º numeral 1 de la Ley Nº 27336, tratándose de dicha información, OSIP- TEL “(…)guardará la debida reserva encontrándose prohibido de publicar o difundir tal información.”. De otro lado, el Decreto Supremo Nº 032-2001-PCM que precisa los alcances de diversas disposiciones de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inver- sión Privada en los Servicios Públicos, establece en su Artículo 2º que: “En el ejercicio de las funciones a que se refiere el Artículo 3º de la Ley Marco de los Organismos Regulado- res de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, los Organismos Reguladores velarán por la adecuada trans- parencia en el desarrollo de sus funciones. Para ese efecto, deberán establecer mecanismos que permitan (i) el acceso de los ciudadanos a la información admi- nistrada o producida por ellos ; (…) En tal sentido, los Organismos Reguladores cuando menos procederán a: (…) c) Poner a disposición del público que lo requiera, copia de la corresponden- cia con las empresas o entidades bajo su ámbito, así como la correspondencia con los organismos del sector al que pertenece la actividad económica regulada, con excepción de las partes que sean declaradas reservadas por constituir un secreto industrial o comercial .” De los artículos mencionados, se puede concluir que en principio la información que posean los organismos reguladores debe ser puesta a disposición de quien la solicite, es decir es pública, salvo que se trate de informa- ción confidencial. 2. Las obligaciones de OSIPTEL respecto de la información que produce y posee: Tal como se desprende de los artículos citados en el punto anterior, OSIPTEL tiene por un lado la obligación de entregar a quien le solicite la información que posea que sea pública, y de otro la de guardar reserva respecto de la información que sea confidencial. El incumplimiento de cualquiera de estas obligacio- nes implica responsabilidad del funcionario a cargo. Con respecto a la obligación de entregar la informa- ción pública a quien lo solicite el Artículo 5º del Decreto Supremo Nº 018-2001-PCM dispone que “El incumpli- miento de lo establecido en esta norma por funcio- narios o servidores de las entidades del Sector Público comprendidas en el Artículo 1º, dará origen a las sanciones que correspondan establecidas en el Capí- tulo V del Título I del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneracio- nes del Sector Público y el Texto Único Ordenado de la Ley de productividad y competitividad laboral aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, así como las normas sobre sanciones contempladas en la normativa especial aplicable al funcionario o servidor correspon- diente.”. (El resaltado es nuestro). De otro lado, en lo que se refiere a la obligación de mantener en reserva la información confidencial, el Artículo 6 numeral 2 de la Ley Nº 27336 establece que “Para efectos de preservar la confidencialidad de la información, el OSIPTEL está obligado a restringir elacceso a la misma, bajo las responsabilidades civiles y penales correspondientes .” De otro lado, el Artículo 7º de la misma Ley establece que “Los funcionarios que atenten contra la reserva de la información confidencial o de cualquier forma incumplan con lo establecido en la presente Ley serán sancionados de acuerdo a la legislación aplicable.”. (El resaltado es nuestro). En tal sentido, ante una solicitud de entrega de información el regulador se encontrará en el siguiente dilema: si no proporciona dicha información podría estar incumpliendo con la obligación establecida en los Decretos Supremos Nº s. 018-2001-PCM y 032-2001- PCM, pero si la entrega y resulta que era confidencial, entonces habría incumplido la obligación prevista en el Artículo 6.2. de la Ley Nº 27336, y en ambos casos se habría incurrido en responsabilidad. Debido a lo señalado y considerando que la regla general es que la información es pública, resulta de suma importancia el establecimiento de pautas a efectos de determinar qué información es confidencial y por lo tanto debe restringirse su acceso, y qué información es pública y por lo tanto debe de ser entregada a quien lo solicite. 3. ¿Quién debe determinar qué información es confidencial? La Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL – Ley Nº 27336, en su Artículo 6º numeral 3 establece que “Corresponde a OSIPTEL calificar la confidencialidad de la información (…)”. Es decir, corresponde a OSIPTEL y no a las empresas el determinar qué información es confidencial, y cuál no lo es y por lo tanto debe ser pública. Esta facultad de OSIPTEL, se ajusta a los objetivos de la normativa vigente. En efecto, tal como se ha mencionado anteriormente la normativa busca fomen- tar la competencia a través de la transparencia y del acceso de los agentes del mercado a la mayor informa- ción posible. En tal sentido, debe ser un organismo autónomo, técnico e independiente, quien determine si cierta información es confidencial o no. Dejar que sean las empresas quienes determinen la confidencialidad de la información, desnaturalizaría los objetivos de la normativa, puesto que éstas podrían considerar que toda la información que presentan es confidencial y de esta manera evitar que la información fluya en el mercado. De otro lado, si fueran las propias empresas quie- nes pudieran determinar qué información es confiden- cial y el regulador tuviera que someterse a lo que éstas decidieran, podría llegarse a absurdos tales como con- siderar como confidencial la información contenida en instrumentos elevados a escrituras públicas que hu- bieran sido declarados reservados por las empresas (en la práctica se han presentado esta clase de solici- tudes). En tal sentido, calificar la confidencialidad de la información no sólo es una facultad del regulador, sino también una obligación, puesto que es a través del ejercicio de esta función que se garantiza que la información fluya en el mercado, y en consecuencia se fomente la competencia. Por lo tanto acceder a la solicitud de las empresas respecto a que sean ellas quienes califiquen la confidencialidad de la informa- ción sería una medida errada, además de atentar contra la legislación actual. No obstante ello, no puede dejar de reconocerse que las empresas son quienes están en mejores con- diciones para acreditar que determinada informa- ción es confidencial; es por ello que la carga de laprueba debe recaer en éstas, y no en el Regula- dor. Esto significa que serán las empresas quienes tendrán que sustentar su solicitud, lo cual no implica que el OSIPTEL no pueda calificar de oficio determi- nada información como confidencial cuando lo estime necesario de acuerdo con los elementos de juicio con los que cuente.