Norma Legal Oficial del día 13 de septiembre del año 2001 (13/09/2001)

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TEXTO DE LA PÁGINA 37

MORDAZA, jueves 13 de setiembre de 2001

NORMAS LEGALES

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El Decreto Supremo Nº 018-2001-PCM ordena a las entidades del sector publico aprobar un procedimiento para posibilitar el acceso del publico en general a la informacion que posean o produzcan. Dicho decreto establece el esquema que debera tener el procedimiento mencionado, precisando en su Articulo 2º inciso a) que "Las personas podran solicitar, sin expresion de causa, la informacion que requieran y tendran derecho a recibirla de cualquier entidad del Sector Publico a que se refiere el Articulo 1º. La autoridad competente denegara la entrega de informacion que afecte la intimidad personal y la que expresamente sea excluida por ley o por razones de seguridad nacional.". Dentro de la exclusion a que se refiere el articulo MORDAZA citado, se encuentra la informacion confidencial, por cuanto de acuerdo con el Articulo 6º numeral 1 de la Ley Nº 27336, tratandose de dicha informacion, OSIPTEL "(... )guardara la debida reserva encontrandose prohibido de publicar o difundir tal informacion.". De otro lado, el Decreto Supremo Nº 032-2001-PCM que precisa los alcances de diversas disposiciones de la Ley MORDAZA de los Organismos Reguladores de la Inversion Privada en los Servicios Publicos, establece en su Articulo 2º que: "En el ejercicio de las funciones a que se refiere el Articulo 3º de la Ley MORDAZA de los Organismos Reguladores de la Inversion Privada en los Servicios Publicos, los Organismos Reguladores velaran por la adecuada transparencia en el desarrollo de sus funciones. Para ese efecto, deberan establecer mecanismos que permitan (i) el acceso de los ciudadanos a la informacion administrada o producida por ellos; (... ) En tal sentido, los Organismos Reguladores cuando menos procederan a: (... c) Poner a disposicion del ) publico que lo requiera, MORDAZA de la correspondencia con las empresas o entidades bajo su ambito, asi como la correspondencia con los organismos del sector al que pertenece la actividad economica regulada, con excepcion de las partes que MORDAZA declaradas reservadas por constituir un secreto industrial o comercial." De los articulos mencionados, se puede concluir que en MORDAZA la informacion que posean los organismos reguladores debe ser puesta a disposicion de quien la solicite, es decir es publica, salvo que se trate de informacion confidencial. 2. Las obligaciones de OSIPTEL respecto de la informacion que produce y posee: Tal como se desprende de los articulos citados en el punto anterior, OSIPTEL tiene por un lado la obligacion de entregar a quien le solicite la informacion que posea que sea publica, y de otro la de guardar reserva respecto de la informacion que sea confidencial. El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones implica responsabilidad del funcionario a cargo. Con respecto a la obligacion de entregar la informacion publica a quien lo solicite el Articulo 5º del Decreto Supremo Nº 018-2001-PCM dispone que "El incumplimiento de lo establecido en esta MORDAZA por funcionarios o servidores de las entidades del Sector Publico comprendidas en el Articulo 1º, MORDAZA origen a las sanciones que correspondan establecidas en el Capitulo V del Titulo I del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la MORDAZA Administrativa y de Remuneraciones del Sector Publico y el Texto Unico Ordenado de la Ley de productividad y competitividad laboral aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, asi como las normas sobre sanciones contempladas en la normativa especial aplicable al funcionario o servidor correspondiente.". (El resaltado es nuestro). De otro lado, en lo que se refiere a la obligacion de mantener en reserva la informacion confidencial, el Articulo 6 numeral 2 de la Ley Nº 27336 establece que "Para efectos de preservar la confidencialidad de la informacion, el OSIPTEL esta obligado a restringir el

acceso a la misma, bajo las responsabilidades civiles y penales correspondientes." De otro lado, el Articulo 7º de la misma Ley establece que "Los funcionarios que atenten contra la reserva de la informacion confidencial o de cualquier forma incumplan con lo establecido en la presente Ley seran sancionados de acuerdo a la legislacion aplicable.". (El resaltado es nuestro). En tal sentido, ante una solicitud de entrega de informacion el regulador se encontrara en el siguiente dilema: si no proporciona dicha informacion podria estar incumpliendo con la obligacion establecida en los Decretos Supremos Nºs. 018-2001-PCM y 032-2001PCM, pero si la entrega y resulta que era confidencial, entonces habria incumplido la obligacion prevista en el Articulo 6.2. de la Ley Nº 27336, y en ambos casos se habria incurrido en responsabilidad. Debido a lo senalado y considerando que la regla general es que la informacion es publica, resulta de suma importancia el establecimiento de pautas a efectos de determinar que informacion es confidencial y por lo tanto debe restringirse su acceso, y que informacion es publica y por lo tanto debe de ser entregada a quien lo solicite. 3. ¿Quien debe determinar que informacion es confidencial? La Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL ­ Ley Nº 27336, en su Articulo 6º numeral 3 establece que "Corresponde a OSIPTEL calificar la confidencialidad de la informacion (... )". Es decir, corresponde a OSIPTEL y no a las empresas el determinar que informacion es confidencial, y cual no lo es y por lo tanto debe ser publica. Esta facultad de OSIPTEL, se ajusta a los objetivos de la normativa vigente. En efecto, tal como se ha mencionado anteriormente la normativa busca fomentar la competencia a traves de la transparencia y del acceso de los agentes del MORDAZA a la mayor informacion posible. En tal sentido, debe ser un organismo MORDAZA, tecnico e independiente, quien determine si cierta informacion es confidencial o no. Dejar que MORDAZA las empresas quienes determinen la confidencialidad de la informacion, desnaturalizaria los objetivos de la normativa, puesto que estas podrian considerar que toda la informacion que presentan es confidencial y de esta manera evitar que la informacion fluya en el mercado. De otro lado, si fueran las propias empresas quienes pudieran determinar que informacion es confidencial y el regulador tuviera que someterse a lo que estas decidieran, podria llegarse a absurdos tales como considerar como confidencial la informacion contenida en instrumentos elevados a escrituras publicas que hubieran sido declarados reservados por las empresas (en la practica se han presentado esta clase de solicitudes). En tal sentido, calificar la confidencialidad de la informacion no solo es una facultad del regulador, sino tambien una obligacion, puesto que es a traves del ejercicio de esta funcion que se garantiza que la informacion fluya en el MORDAZA, y en consecuencia se fomente la competencia. Por lo tanto acceder a la solicitud de las empresas respecto a que MORDAZA ellas quienes califiquen la confidencialidad de la informacion seria una medida errada, ademas de atentar contra la legislacion actual. No obstante ello, no puede dejar de reconocerse que las empresas son quienes estan en mejores condiciones para acreditar que determinada informacion es confidencial; es por ello que la carga de la prueba debe recaer en estas, y no en el Regulador. Esto significa que seran las empresas quienes tendran que sustentar su solicitud, lo cual no implica que el OSIPTEL no pueda calificar de oficio determinada informacion como confidencial cuando lo estime necesario de acuerdo con los elementos de juicio con los que cuente.