NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 13 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2001 (13/09/2001)

Pág. 209921 NORMAS LEGALES Lima, jueves 13 de setiembre de 2001 restringir el acceso a la misma y guardar la debida reserva, y de otro la prohibición de publicar o difundir dicha información.1 Esto sin embargo, no impide que el regulador opte por clasificar la información confidencial, a fin de otorgarle un tratamiento interno diferenciado, siempre y cuando cumpla con las obligaciones antes mencionadas. El regulador puede decidir clasificar la información inclusive a través de una directiva interna. Sin embargo, se ha optado por hacerlo a través del Reglamento a efecto de dar mayor transparencia respecto del tratamiento que le dará a la información confidencial. Es decir, como una garantía para las empresas. Con relación a la utilidad de la clasificación, es cierto que el resultado final es el mismo: OSIPTEL guardará reserva respecto de dicha información, sin embargo el tratamiento interno de la información será diferente. ¿Por qué es necesario o conveniente dar un trata- miento diferenciado a la información confidencial? Tal como se ha mencionado, existe una gran descon- fianza de parte de las empresas respecto de la entrega de información a OSIPTEL, en especial tratándose de in- formación confidencial, motivo por el cual este Regla- mento, busca garantizar a las empresas que la informa- ción confidencial que entreguen será debidamente res- guardada, y así aminorar la desconfianza de las empre- sas y fomentar la entrega por parte de éstas de la información confidencial que el regulador requiere para el cumplimiento de sus funciones. Entre los mecanismos previstos para tal efecto se encuentran la creación de un Archivo Especial para guardar la información, la autorización expresa para el acceso de funcionarios a ésta, el registro y control del número de copias de los documentos que la contienen, entre otros. Estas medidas garantizarían la confidencia- lidad de la información, sin embargo constituyen trabas a las labores del regulador, por cuanto entorpecen el acceso a la información por parte de los funcionarios que deben trabajar con ella. En tal sentido, resulta necesario guardar un balance entre las medidas de resguardo de la información confi- dencial y la facilidad de acceso a los funcionarios que requieren trabajar con ésta. Del análisis realizado se ha podido determinar que existe cierto tipo de información que es confidencial, no por su contenido en sí, sino por la oportunidad en la que se revelaría, como por ejemplo, la información contenida en un expediente en trámite, o la informa- ción relativa a ofertas antes de haber sido lanzadas al mercado; o por otros factores, tales como su proceden- cia, por ejemplo un documento elaborado por algún funcionario de OSIPTEL que podría por este hecho ser tomado por un documento oficial que contiene la opi- nión institucional. Respecto de esta información, denominada en el proyecto como restringida, cuyo contenido en sí no es confidencial, consideramos que no es necesario un trata- miento tan rígido como el que requiere aquella informa- ción que sí es confidencial en función a su contenido. En resumen, la clasificación de la información confi- dencial es reservada y restringida, (i) no es ilegal; y (ii) no es inútil toda vez que permite a OSIPTEL darle a cada tipo de información un tratamiento diferenciado, el cual permite garantizar la reserva de la información y a la vez, afectar en menor grado la eficiencia del regulador. Debido a lo mencionado, consideramos que ésta debe mantenerse. 6. ¿Porqué debe hacerse pública la información una vez agotada la vía administrativa? Otro punto, a nuestro parecer de suma importancia, que cuestionan las empresas, es que la información materia de una solicitud de confidencialidad se haga pública una vez que quede firme en la vía administrativa la resolución que rechace dicha solicitud, no obstante la interposición de una acción contencioso-administrativa.Sobre el particular se debe tomar en consideración que en el derecho administrativo las resoluciones se aplican sin perjuicio de su apelación ante el Poder Judicial. De otro lado, y tomando en consideración el tiempo que le toma al Poder Judicial resolver, el mantener la reserva de la información en los casos en que exista una resolución firme en la vía administrativa que declare dicha informa- ción como pública, implica en la práctica que sean las empresas quienes tengan el control respecto de qué infor- mación debe considerarse como confidencial. Esto desna- turalizaría tanto lo establecido por el Artículo 6º de la Ley Nº 27336, según el cual es OSIPTEL quien califica la confidencialidad de la información, como los objetivos de las normas de transparencia y difusión de la información. 7. Acceso de consultores a la información confi- dencial Las empresas cuestionan tener que seguir un proce- dimiento supuestamente engorroso para que determi- nada información sea considerada confidencial, para que luego terceros ajenos a OSIPTEL puedan tener acceso a ésta. Nuevamente nos encontramos frente a un problema de resguardo de la información confidencial versus la eficiencia del regulador. En determinados temas y en algunos casos resulta indispensable que terceros especialistas puedan acceder a esta información. Establecer la limitación que las empresas sugieren privaría a OSIPTEL de una herra- mienta sumamente importante para el cumplimiento de sus funciones. De otro lado, existen mecanismos suficientes para que OSIPTEL evalúe de manera seria la entrega de información confidencial a terceros, debido a las respon- sabilidades que la divulgación de dicha información acarrearía para OSIPTEL y para los funcionarios res- ponsables. Además el Reglamento establece como condi- ción para el acceso a información declarada confidencial, la firma de un convenio de confidencialidad, lo cual también constituye una garantía para la empresa. 8. Difusión del Registro de Acceso a la informa- ción confidencial Finalmente, las empresas sugieren que el Regis- tro de Acceso, en el que se consignará los datos de todas las personas que hayan tenido acceso a la información confidencial, entre otros, se publique periódicamente. No debe perderse de vista, sin embargo, que el Registro de Acceso constituye un arma de doble filo. En efecto, el objetivo de éste consiste en garantizar a las empresas la reserva de la información, por los efectos disuasivos que el poder identificar a las perso- nas que han accedido a determinada información ge- nera. Esto sin embargo, puede constituirse en un arma de presión por parte de las empresas a los funcionarios de OSIPTEL, asimismo podría propiciar impugnacio- nes por parte de las empresas respecto de qué funcio- narios deben o no tener acceso a la información confi- dencial, interfiriendo en el desempeño de las funcio- nes del regulador. De otro lado, el que las empresas no puedan acceder al Registro de Acceso, así como al detalle de las medidas de seguridad que pudiera tomar OSIPTEL para resguar- dar la información confidencial que maneja, constituye una garantía más para la confidencialidad de dicha información. En tal sentido, consideramos que el acceso a dicho registro debe ser vigilado y justificado, debido a lo cual se sugiere precisar en el Reglamento que las empresas podrán acceder a éste únicamente en caso de divulga- ción de la información confidencial presentada ante OSIPTEL 1Artículo 6° numerales 1 y 2 de la Ley Nº 27336.