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PÆg. 317092 NORMAS LEGALES Lima, viernes 21 de abril de 2006 otorgan un tratamiento diferenciado a fiscales que se encuentran en el mismo nivel y jerarquía. 104. En efecto, es incompatible con la Constitución el establecimiento de normas como las dispuestas en los incisos 1 y 2 del artículo 55 de la Ley 28665 que,vulnerando las atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura, introducen en el Ministerio Público a funcionarios que no han sido nombrados conforme a lospreceptos de la Norma Fundamental. 105. Como ya se ha mencionado en el caso del Poder Judicial, los artículos 150 y 154, inciso 1, de laConstitución estipulan que el Consejo Nacional de la Magistratura “se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales”, y de “Nombrar,previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles (...)”. [énfasis agregado] Los cuestionados extremos de los incisos 1, y 2, del artículo 55, desnaturalizan las atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura, toda vez que establecen que éste solo podrá realizar elconcurso “público” de méritos y la evaluación personal exigidos por la Constitución, con quienes formen parte del Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial; es decir, que eldenominado “concurso público” no será precisamente público, pues se realizará solo con los integrantes de una entidad como el Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial. 106. No se pone en tela de juicio la necesidad de que determinados órganos del Ministerio Público deban contar con profesionales del Derecho especialistas enla materia penal militar, sino el que se obligue al Consejo Nacional de la Magistratura a realizar un concurso “público” sólo con los integrantes de un organismo comoel Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial, limitando con ello las funciones del mencionado órgano constitucional y, además, restringiendo desproporcionada e irrazonable-mente el ejercicio de derechos fundamentales (como el de igualdad en el acceso a los cargos públicos o la libertad de trabajo) de quienes teniendo una formación jurídicomilitar idónea para desempeñar la función fiscal en materia penal militar no son miembros del denominado Cuerpo Judicial Penal Militar . Es importante destacar que el Consejo Nacional de la Magistratura es el órgano encargado, conforme a sus atribuciones constitucionales, de establecer los requisitos y condiciones que debenreunir quienes postulen a la función fiscal, garantizando, en todo caso, que se cuente con profesionales que posean una óptima formación jurídico militar. En todocaso, más adelante se examinará con mayor amplitud las disposiciones relacionadas con las competencias del Consejo Nacional de la Magistratura. 107. Del mismo modo, son inconstitucionales determinados extremos de los artículos 49. inciso 2, 53, así como los artículos 56.2 y 82, inciso 1, y el últimopárrafo del artículo XII del Título Preliminar de la Ley 28665, y, por conexión, el artículo 56, inciso 1, apartado 8, de la misma ley, por vulnerar la garantía institucionalde la autonomía del Ministerio Público, toda vez que establecen, dentro de este órgano constitucional, una Fiscalía Penal Militar Policial compuesta, entre otros, de un Fiscal Supremo Penal Militar Policial, el que se constituye en la autoridad de esta nueva “fiscalía”. En suma, se crea una entidad (la fiscalía penal militar) alinterior del Ministerio Público, que resulta independiente y autónoma respecto de este órgano constitucional, implantando una organización especial e incluso unsistema disciplinario especial, lo que no hace sino evidenciar la fractura de la autonomía de un órgano unitario como lo es el Ministerio Público, respecto delcual la Constitución no ha establecido excepción alguna para el caso de la especialidad militar como sucede en el caso del Poder Judicial. Asimismo, el mencionado artículo56, inciso 2 llega al extremo de disponer que solo de modo excepcional y temporalmente las funciones del referido Fiscal Supremo Penal Militar Policial podrán serasumidas por la Fiscalía de la Nación. 108. Las mencionadas disposiciones no solo vulneran la garantía institucional de la autonomía del MinisterioPúblico, sino también el extremo del artículo 158, que establece que el Fiscal de la Nación es quien preside el Ministerio Público, por lo que el Legislador no puededisponer que un determinado grupo de fiscales tenga como órgano que los preside a uno distinto a la Fiscalía de la Nación. Por la misma razón es inconstitucional elartículo 82, inciso 1, de la Ley 28665, por ordenar que el Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial dependefuncionalmente del Fiscal Supremo Penal Militar Policial. 109. Asimismo, el Tribunal Constitucional estima que es inconstitucional el artículo XII del Título Preliminar dela Ley 28665, por vulnerar la garantía institucional de la autonomía del Ministerio Público, toda vez que establece que Oficiales Fiscales en situación militar o policial deretiro puedan desempeñarse “como Fiscal Supremo Penal Militar Policial en la Junta Suprema de Fiscales del Ministerio Público ” [énfasis agregado], posibilitando que tales funcionarios, seleccionados mediante un sistema de elección incompatible con la Constitución, puedan participar en el gobierno de un órgano constitucionalmenteautónomo como el Ministerio Público. Simplemente, tal disposición resulta inadmisible en un Estado Constitucional de Derecho, en el que la Constitucióncontiene mandatos que deben ser observados principalmente por los poderes públicos y en el que el Ministerio Público se configura como una instituciónautónoma que se encarga, además de la persecución del delito, de velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 110. También es inconstitucional el artículo 82, inciso 2, de la Ley 28665, por vulnerar la garantía institucional del Ministerio Público, toda vez que establece un requisito(poseer el grado militar o policial de Mayor o equivalente) que supedita el acceso de quienes aspiran a la función fiscal en la especialidad penal militar. 111. De igual modo, por vulnerar la garantía institucional de la autonomía del Ministerio Público son inconstitucionales los artículos 49, inciso 1, 55, inciso 1,57, inciso 3, 58, incisos 3 y 4, 59, inciso 2, 60, inciso 1, 61, inciso 2, 62, inciso 1, 63, inciso 2, y 82, inciso 3, de la Ley 28665, toda vez que establecen que los fiscalespenales militares policiales deban ser oficiales en situación de actividad. 112. Finalmente, el Tribunal Constitucional estima que es inconstitucional el artículo 82, inciso 4, de la cuestionada ley, por vulnerar también la garantía institucional del Ministerio Público, además de laindependencia del Consejo Nacional de la Magistratura. Esta disposición dispone que “La promoción a un nivel funcional Superior en la Fiscalía Penal Militar Policial,determina el ascenso en el grado militar o policial, previo cumplimiento de los requisitos de capacidad psicosomática, aptitud física, y cursos de instrucción establecidos para cada grado, según la Institución a la que se pertenezca ” [énfasis agregado], condicionando de este modo el nombramiento de los fiscales cuandoaspiren a ocupar un cargo de nivel superior en la función fiscal, al exigir el cumplimiento de requisitos que deben fijar “las instituciones castrenses” y no, como debe ser,el Consejo Nacional de la Magistratura, en tanto que órgano constitucional encargado de la selección y nombramiento de los jueces y fiscales. C. El principio de igualdad como límite de la actividad del Legislador 113. En general, el concepto de igualdad forma parte del acervo cultural del pensamiento occidental. El puntode partida del análisis de la igualdad es la clásica fórmula de Aristóteles, quien sostiene que “Parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sinopara los iguales; y la desigualdad para ser justa, y lo es, en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”. 22 114. Como tal, hoy en día la igualdad expresa una concepción propia del Estado Democrático y Social de Derecho. En efecto, “En su dimensión liberal, la idea de igualdad conlleva la prohibición de arbitrio, tanto en elmomento de creación de la norma que introduce la diferencia como en el de su aplicación. La igualdad, desde la perspectiva del principio democrático, excluye queciertas minorías o grupos sociales en desventaja puedan 2 2ARISTÓTELES. Política, III 9 1280 a. Introducción, traducción y notas de Manuela García Valdés, Editorial Gredos, Madrid, 1999, p.174.