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559821 NORMAS LEGALES Sábado 22 de agosto de 2015 El Peruano / VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Con el debido respeto a lo manifestado en el voto de la mayoría en el presente proceso, debo aquí expresar mi discrepancia con lo señalado en dos aspectos de la ponencia. El primero de ellos tiene que ver con el uso de la denominación “grupo hostil”, y los alcances que la normativa impugnada otorga a la misma. El segundo se encuentra vinculado con la postura asumida en los fundamentos 389 y 395 y el punto resolutivo 1.3 de la sentencia, donde se declara constitucional la expresión “y en los demás casos constitucionalmente justifi cados”, recogidos en los artículos 4.3 y 23.d del Decreto Legislativo 1095. A continuación paso a exponer las razones en las cuales sustento ambas discrepancias. En lo referido al uso de la denominación “grupo hostil”, si bien es cierto que a nivel convencional no existe una defi nición expresa de grupo hostil, sin embargo, cuando los tratados se refi rieren a “hostilidades”, lo hacen siempre refi riéndose a confl ictos armados. Un confl icto armado, como se sabe, implica una acción violenta persistente, e implica la lucha armada entre dos o más partes en el confl icto con intención hostil. En este sentido, la expresión “grupo hostil” se encuentra referido a los llamados confl ictos armados no internacionales (“confl icto interno”, “guerra civil”), que aluden a enfrentamientos, dentro del territorio de un Estado, entre las fuerzas armadas regulares y fuerzas armadas disidentes o grupos armados rebeldes. Así considerada, la denominación “grupo hostil” hace alusión a los “grupos armados” organizados e identifi cables, que cometen actos hostiles como parte de ataques permanentes dirigidos contra una de las partes en un confl icto armado interno (no uno internacional). En este orden de ideas, un grupo hostil sería una parte beligerante que abiertamente en pugna con el Estado, de manera organizada y sostenida. Puede entonces considerársele como una suerte de “fuerzas armadas” de una parte no estatal en un confl icto, las cuales están formadas por individuos (“combatientes”) cuya función continua es “participar directamente en las hostilidades”. Al tratarse de una parte beligerante, se les tiene por objetivos militares lícitos. De esta manera, la noción de grupo hostil nos pone en un contexto de confl icto armado no internacional (y no otro tipo de confl ictos, sin importar si en ellos exista manifestaciones o expresiones de violencia. Siendo así, resultaría aplicable a ese grupo el “artículo 3 común” a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo Adicional II de 1977, referidos a la protección a víctimas en confl ictos armados no internacionales (y, por ende, implica que es posible tratar a los grupos hostiles como combatientes de un confl icto armado, objetivos legítimos de ataque militar). Conviene además tener presente que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0002-2008-AI/TC, señaló que era inconstitucional el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 29166 (Ley que establece reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las fuerzas armadas en el territorio nacional), pues “confunde instituciones propias del Derecho Internacional Humanitario, relativo a la conducción de hostilidades en confl ictos armados, con el uso de la fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas, en la cual es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el marco jurídico aplicable”. En el caso del Decreto Legislativo Nº 1095, se señala que es “grupo hostil” (artículo 3, literal f) la “[p]luralidad de individuos en el territorio nacional que reúnen tres condiciones: (i) están mínimamente organizados; (ii) tienen capacidad y decisión de enfrentar al Estado, en forma prolongada por medio de armas de fuego, punzo cortantes o contundentes en cantidad; y, (iii) participan en las hostilidades o colaboran en su realización.” Los estándares aquí planteados no aluden a un confl icto armado (“guerra civil”) ni a un grupo beligerante que realice directa y sostenidamente actos hostiles, conforme al Derecho Internacional Humanitario. Sin embargo, lo indicado a continuación en el mismo Decreto Legislativo 1095 es sumamente peligroso, pues en el artículo 13, inciso 2 de la norma impugnada se prescribe que “El empleo de la fuerza por las Fuerzas Armadas contra un grupo hostil durante el Estado de Emergencia se sujeta a las reglas de enfrentamiento, ejecutándose las operaciones de conformidad con el Derecho Internacional Humanitario”. En este sentido, la norma parece señalar que cualquier grupo humano mínimamente organizado, que proteste violentamente contra el Estado, incluso de forma precaria (a través de piedras, hondas o fl echas), puede considerarse como un objetivo militar legítimo, aplicándose al enfrentamiento las reglas de la guerra (ius bellium). Debe además tomarse en cuenta que la norma impugnada no solo incluye a quienes participan del enfrentamiento violento, sino incluso a todo aquel que “colabora”. No veo forma de comprender este tipo de disposiciones de manera acorde con los principios, valores y preceptos recogidos en nuestro texto constitucional vigente. De otro lado, y si hay un principio central dentro del Estado Constitucional, éste es el del reconocimiento y cabal tutela de los derechos ciudadanos. Por ende, cualquier actuación o norma que deba restringir el ejercicio de alguno de estos derechos debe ser entendido como una situación excepcional que debe ser comprendida de manera acotada y no extensiva. Junto a lo recientemente señalado, y en tanto el ejercicio incontrolado del poder puede involucrar violaciones a esos derechos que justamente se quiere tutelar, la limitación del poder es también un aspecto de innegable relevancia dentro de un Estado constitucional. Es por ello que, aun cuando existen supuestos en donde el Estado Constitucional habilita a las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales a adoptar acciones que impliquen restricciones al ejercicio de derechos fundamentales, estos únicamente deben ser comprendidos como situaciones excepcionales, a las cuales solamente puede recurrirse luego de asumir ciertos recaudos, y cuyos alcances nunca pueden ser comprendidos en forma abierta o amplia. Conviene entonces tener presente que, de acuerdo con la Carta de 1993, el escenario en el cual se habilita la mayor restricción del ejercicio de algunos derechos fundamentales, así como del uso de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales para restablecer el orden constitucional es el de los Estados de Excepción recogidas en el artículo 137 de nuestra Constitución actualmente vigente. Sin embargo, y de acuerdo con lo dispuesto por algunos artículos del Decreto Legislativo 1095, por delegación legislativa se abren posibilidades de uso de las Fuerzas Armadas que van bastante más alá de lo que el constituyente había previsto en el caso de los Estados de Excepción, con el subsiguiente riesgo de vulneración de importantes derechos ciudadanos. Nadie niega la necesidad de restablecer el principio de autoridad en ciertas situaciones que todavía no alcanzan los estándares exigidos para la declaratoria de un Estado de Excepción. Eso es sin duda lo que se busca con la dación del Decreto Legislativo 1095. Sin embargo, este valioso objetivo no puede, si se trata de actuar dentro de los parámetros del Estado Constitucional, buscar materializarse de cualquier manera, y sin tomar ciertos necesarios recaudos. Es pues ahora cuando corresponde analizar lo señalado en el artículo 4.3 del Decreto Legislativo 1095. Allí, como es de conocimiento general se habilita que las Fuerzas Armadas pueden actuar colaborando con el restablecimiento del orden interno, sin que se haya declarado un Estado de Emergencia (la posibilidad menor gravosa dentro de los Estados de Excepción comprendidos en la Constitución de 1993), para enfrentar no solamente algunos supuestos específi camente establecidos, sino también para “los demás casos constitucionalmente justifi cados”. Este supuesto, cuya indeterminación es a todas luces evidente, es además recogido en el artículo 23 del mismo Decreto Legislativo 1095. Fácilmente puede apreciarse que aquí lo excepcional y lo actuado ha dejado de serlo, muy a despecho de las buenas intenciones que puedan motivar esta alternativa. La colaboración de las Fuerzas Armadas siempre será bienvenida, pero su participación en el restablecimiento del orden público interno no puede habilitarse. Mediante un supuesto redactado de una manera tan abierta o indeterminada como aquella a la cual acaba a de hacerse referencia. Aceptar ello implicaría reconocer que el Legislador por delegación puede habilitar un escenario restrictivo del ejercicio de derechos ciudadanos bastante más intenso que aquel que el constituyente ha reconocido como únicamente invocable en situaciones extremas y dentro de pautas debidamente especifi cadas. Tampoco