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559805 NORMAS LEGALES Sábado 22 de agosto de 2015 El Peruano / a personas protegidas por el DIH, lesiones fuera de combate (artículo 89) y confi nación ilegal (artículo 90). B.3.c.1 Afectación a personas protegidas por el DIH 217. La demanda ha impugnado en primer término el tipo penal del artículo 88, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 88.- El militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, utilice a menores de dieciocho años en las hostilidades, deporte o traslade forzosamente personas o tome como rehén a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. 218. Su inconstitucionalidad se sustentaría, se ha alegado, en la violación de la cosa juzgada, toda vez que el artículo 90 del Decreto Legislativo 96176 fue sometido en su momento a control de constitucionalidad. Ante todo es preciso determinar si la confi guración normativa del tipo del artículo ahora impugnado es, en esencia, la misma que la del declarado inconstitucional, más allá de que la pena conminada sea diferente. 219. Además del cambio de “un confl icto armado internacional o no internacional” por “estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno”, también se ha agregado la utilización de “menores de dieciocho años en las hostilidades”, pero ya no se exige que la persona objeto de deportación o traslado se encuentre “legítimamente en un territorio, desplazándola a otro Estado o territorio mediante la expulsión u otras medidas coactivas”. De lo visto, ambos artículos presentan un contenido similar. Los cambios advertidos no convierten al cuestionado artículo 88 en sustancialmente diferente al del Decreto Legislativo Nº 961. 220. Ahora bien, este Tribunal ha establecido supra que aún en el contexto de un CAI o un CANI, derechos como la vida, la integridad física, la libertad sexual, la libertad de tránsito, la propiedad, la tutela jurisdiccional efectiva, entre otros, no son bienes directamente relacionados con las funciones de las FFAA o la PNP, por lo que requieren ser protegidos mediante la legislación penal común. Por esta razón se declaró inconstitucional el delito contra personas protegidas por el DIH, previsto en el artículo 90 del Decreto Legislativo Nº 96177. 221. Este Tribunal mantiene lo dicho sobre el bien jurídico relevante en el delito contra personas protegidas por el DIH. Se entiende que esta disposición penal –al contemplar el delito contra personas protegidas por el DIH– no persigue proteger el orden y a la disciplina propia del accionar de las FFAA y la PNP, propias del delito de función. La disposición analizada protege más bien, bienes jurídicos comunes, entre otros, la libertad individual y la integridad física –que no se suspenden inclusive durante los estados de excepción–, frente a la conducta del militar o policía (en actividad) que, en el ejercicio de la función (en acto de servicio o con ocasión de él), realice deportaciones, traslados forzosos o tome como rehenes a personas protegidas por el DIH. 222. Los mismos argumentos resultan aplicables al extremo en que se sanciona “la utilización de personas menores de edad en las hostilidades”; puesto que protege los bienes jurídicos de libertad personal e integridad física de los menores de edad, cuya lesión constituye el delito de exposición a peligro de menores de edad78. 223. Como el contenido normativo del dispositivo fue declarado inconstitucional opera la autoridad de cosa juzgada de la STC 0012-2006-PI/TC, y esta obliga al Tribunal Constitucional a emitir un pronunciamiento sobre el fondo. A partir de las consideraciones expuestas, debe declararse inconstitucional el artículo 88 del Decreto Legislativo 1094, que prevé el delito contra personas protegidas por el DIH como uno de función. B.3.c.2 Lesiones fuera de combate 224. El siguiente tipo penal impugnado se halla contenido en el artículo 89 del Decreto Legislativo Nº 109479: Artículo 89.- El militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, lesione a un miembro de las fuerzas adversarias, después de que se haya rendido incondicionalmente o se encuentre de cualquier otro modo fuera de combate, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años. 225. Los ciudadanos demandantes argumentaron la violación de la cosa juzgada sustentada en la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 92 del Decreto Legislativo Nº 96180,81. Corresponde, por tanto, cotejar las dos normas penales (la expulsada y la actual) para concluir si, a pesar de una diferente escala penal, existe un tratamiento sustancialmente igual de la conducta prohibida. 226. Así como en el caso de afectación a personas protegidas por el DIH, se vuelve a variar el contexto de “un confl icto armado internacional o no internacional” por el de “estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno”; pues tal como fuese explicado supra, en un CAI o en CANI resultan aplicables las normas del DIH. Asimismo, hace referencia a la lesión “a un miembro de las fuerzas adversarias”, y ya no “a un miembro de las fuerzas armadas enemigas o a un combatiente de la parte adversa”, términos no iguales pero compatibles. De la confrontación entre ambos textos se observa un contenido normativo similar. 227. Ahora bien, a partir del análisis de la descripción de la conducta sancionada por la norma penal cuestionada, este Tribunal considera que esta reprime de manera directa atentados contra bienes jurídico-penales comunes: integridad y salud. Sin duda, en lo esencial, la acción típica prohibida está referida a la comisión de lesiones dolosas contra una persona que ya no está participando de las hostilidades (miembro de las fuerzas adversarias rendido o fuera de combate). Por esta razón la norma en cuestión no puede ser entendida como delito de función. 228. En suma, dado que el referido dispositivo fue declarado inconstitucional operan los efectos de cosa juzgada de la STC 0012-2006-PI/TC, estando obligado el Tribunal Constitucional a pronunciarse sobre el fondo del asunto. Por ello, se declara inconstitucional el artículo 89 del Decreto Legislativo Nº 1094, que prevé el delito de lesiones fuera de combate como delito de función. B.3.c.3 Confi nación ilegal 229. El último tipo penal referido a personas protegidas por el DIH, es el del artículo 90 del Decreto Legislativo Nº 1094, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 90.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de diez años, el militar o el policía que en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno: 1. Mantenga confi nada ilegalmente a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario o demore injustifi cadamente su repatriación. En los supuestos menos graves, la pena privativa será no menor de dos ni mayor de cinco años. 2. Como miembro de una potencia ocupante traslade a una parte de su propia 76 “El militar o policía que, con relación con un confl icto armado internacional o no internacional:(…) 2. Tome como rehén a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario será reprimido con la pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. (…) 6. Deporte o traslade forzosamente a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, que se encuentra legítimamente en un territorio, desplazándola a otro Estado o territorio mediante la expulsión u otras medidas coactivas en violación de las reglas generales del Derecho Internacional Humanitario, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años (…)”. 77 Fundamentos 74 y 75 de la STC 0012-2006-PI/TC. 78 Artículo 125 del Código Penal. 79 Un tipo penal similar está previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica 13/1985, Código Penal Militar español. 80 “El militar o policía que, en relación con un confl icto armado internacional o no internacional, lesione a un miembro de las fuerzas armadas enemigas o a un combatiente de la parte adversa después de que el mismo se haya rendido incondicionalmente o se encuentre de cualquier otro modo fuera de combate, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 12 años”. 81 Fundamentos 74 y 75 de la STC 0012-2006-PI/TC.