TEXTO PAGINA: 72
559806 NORMAS LEGALES Sábado 22 de agosto de 2015 / El Peruano población civil al territorio que ocupa. 3. Obligue mediante violencia o bajo amenaza de un mal grave a una persona protegida a servir en las fuerzas armadas de una potencia enemiga, u, 4. Obligue a un miembro de la parte adversa, mediante violencia o bajo amenaza de un mal grave, a tomar parte en operaciones bélicas contra su propio país. 230. En lo tocante a este supuesto también se alega la violación de la cosa juzgada sobre la base del artículo 93 del Decreto Legislativo Nº 96182, que fue declarado inconstitucional83. El examen de tal alegación, requiere, como paso previo, establecer si la descripción de la conducta prohibida –no la pena conminada– es sustancialmente la misma. Entonces, es preciso centrarse en los cambios del texto legal. 231. Vuelve a registrarse el cambio de “estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno”, por “un confl icto armado internacional o no internacional”. Además, en una de las modalidades del delito se prevé mediante la confi nación ilegal “a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario”, mientras que antes únicamente se establecía “a una persona protegida”. De hecho, las variaciones no pueden considerarse relevantes y no convierte a una en sustancialmente diferente respecto de la otra. 232. De la disposición penal que contempla la prohibición penal de confi nación ilegal se desprende que esta sanciona violaciones contra la libertad individual –bien jurídico-penal común–, que se confi guran cuando el militar mantiene en confi namiento ilegal, demora la repatriación, dispone traslados, obliga a prestar servicio en las FFAA enemigas u a tomar parte en las operaciones bélicas. Tales actos ilícitos contravienen, además, directamente las obligaciones derivadas del DIH, pudiendo tratarse incluso de crímenes de guerra. 233. Ahora bien, como el referido dispositivo y su contenido normativo fueron declarados inconstitucionales, ha operado la cosa juzgada de la STC 0012-2006-PI/TC y el Tribunal Constitucional debe volver a pronunciarse sobre el fondo del asunto. De esta manera, siguiendo la jurisprudencia existente sobre la materia, considera que debe declararse inconstitucional el artículo 90 del Decreto Legislativo Nº 1094, que prevé el delito de confi nación ilegal como delito de función, y por tanto, debe declararse fundada la demanda en este extremo. B.3.d. Delitos de Empleo de Métodos y Medios Prohibidos en la Conducción de Hostilidades 234. Un tercer grupo de delitos que merece ser examinado incluye a los reconocidos en los Capítulos IV y V del Título II del Código Penal Militar Policial. De entre estos, han sido impugnados los delitos referidos a la actuación frente a hostilidades, tanto con relación a los métodos (artículo 91), así como a los medios (artículo 92) y la forma agravada de esos ilícitos (artículo 93). B.3.d.1 Métodos prohibidos en las hostilidades 235. El tenor literal del artículo 91 del Decreto Legislativo Nº 1094 es el siguiente: Artículo 91.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinticinco años, el militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno: 1. Ataque por cualquier medio a la población civil, o a una persona que no toma parte directa en las hostilidades. 2. Ataque por cualquier medio objetivos civiles, siempre que estén protegidos como tales por el Derecho Internacional Humanitario, en particular edifi cios dedicados al culto religioso, la educación, el arte, la ciencia o la benefi cencia, los monumentos históricos; hospitales y lugares en que se agrupa a enfermos y heridos; ciudades, pueblos, aldeas o edifi cios que no estén defendidos o zonas desmilitarizadas; así como establecimientos o instalaciones susceptibles de liberar cualquier clase de energía peligrosa. 3. Ataque por cualquier medio de manera que prevea como seguro que causará la muerte o lesiones de civiles o daños a bienes civiles en medida desproporcionada a la concreta ventaja militar esperada. 4. Utilice como escudos a personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario para favorecer las acciones bélicas contra el adversario u obstaculizar las acciones de este contra determinados objetivos. 5. Provocar o mantener la inanición de civiles como método en la conducción de las hostilidades, privando de los objetos esenciales para su supervivencia u obstaculizando el suministro de ayuda en violación del Derecho Internacional Humanitario. 6. Como superior ordene o amenace con que no se dará cuartel, o 7. Ataque a traición a un miembro de las fuerzas armadas enemigas o a un miembro de la parte adversa que participa directamente en las hostilidades, con el resultado de los incisos 16 o 17 del artículo 33. 236. No varía la justifi cación de pedido de inconstitucionalidad, en tanto también se sustenta en la violación de la cosa juzgada, pues el artículo 95 del Decreto Legislativo Nº 96184 fue sometido a control de constitucionalidad, habiendo sido declarado inconstitucional85, en virtud de lo cual debemos realizar un examen para determinar si existe pronunciamiento sustancialmente igual sobre el fondo entre la norma actual y la antigua. 237. Se hace el mismo cambio ya identifi cado, remplazando los “estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno”, por “un confl icto armado internacional o no internacional”. El artículo 95.7 sancionaba al que “mate o lesione a traición”, mientras que el artículo 91.7 se refi ere al que “ataque a traición […] con el resultado de los incisos 16) o 17) del artículo 33”, referido a muerte o lesiones. De la revisión de ambos textos se concluye que la redacción del dispositivo es sustancialmente la misma. 238. Ahora bien, sin afectar la calidad de cosa juzgada de la STC 0012-2006-PI/TC, respecto a las normas penales previamente controladas; este Tribunal considera que el dispositivo penal ahora cuestionado resulta susceptible de una distinta interpretación normativa que, al no haber sido advertida en la sentencia precitada, no fue sometida a control. 239. Para este Tribunal resulta evidente que las seis disposiciones penales impugnadas no persiguen sancionar la infracción de bienes jurídicos comunes, sino la corrección en el uso de la fuerza que, estando sujeta a los principios de necesidad y proporcionalidad, limita los métodos y medios utilizados por las FFAA y la PNP cuando operan en cumplimiento de sus funciones. 240. En este sentido, los incisos 1, 2 y 3 del cuestionado artículo 91 se hallan circunscritos a la prohibición penal de “atacar”, constituyendo tipos penales de mera actividad que, por su propia redacción, 82 “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 15 años, el militar o policía que en relación con un confl icto armado internacional: 1. Mantenga confi nada ilegalmente a una persona protegida o demore injustifi cadamente su repatriación. En los supuestos menos graves, la pena privativa será no menor de 2 ni mayor de 5 años. 2. Como miembro de una potencia ocupante traslade a una parte de su propia población civil al territorio que ocupa. 3. Obligue mediante violencia o bajo amenaza de un mal grave a una persona protegida a servir en las fuerzas armadas de una potencia enemiga, u 4. Obligue a un miembro de la parte adversa, mediante violencia o bajo amenaza de un mal grave, a tomar parte en operaciones bélicas contra su propio país”. 83 Fundamentos 74 y 75 de la STC 0012-2006-PI/TC. 84 “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años, el militar o policía que en relación con un confl icto armado internacional o no internacional: 1) Ataque por cualquier medio a la población civil, o a una persona que no toma parte directa en las hostilidades; 2) Ataque por cualquier medio a objetos civiles, siempre que estén protegidos como tales por el Derecho Internacional Humanitario, en particular edifi cios dedicados al culto religioso, la educación, el arte la ciencia o la benefi cencia, los monumentos históricos; hospitales y lugares en que se agrupa a enfermos y heridos; ciudades, pueblos aldeas o edifi cios que no estén defendidos o zonas desmilitarizadas; así como establecimientos o instalaciones susceptibles de liberar cualquier clase de energía peligrosa; 3) Ataque por cualquier medio de manera que prevea como seguro que causará la muerte o lesiones de civiles o daños a bienes civiles en una medida desproporcionada a la concreta ventaja militar esperada; 4) Utilizar como escudos a personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, para favorecer las acciones bélicas contra el enemigo, u obstaculizar las acciones de éste contra determinados objetivos; 5) Provocar o mantener la inanición de civiles como método en la conducción de las hostilidades, privando de los objetos esenciales para su supervivencia u obstaculizando el suministro de ayuda en violación del Derecho Internacional Humanitario; 6) Como superior ordene o amenace con que no se dará cuartel; o 7) Mate o lesione a traición a un miembro de las fuerzas armadas enemigas o a un miembro de la parte adversa que participa directamente en las hostilidades”. 85 Fundamentos 74 y 75 de la STC 0012-2006-PI/TC.