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559826 NORMAS LEGALES Sábado 22 de agosto de 2015 / El Peruano Convenios de Ginebra, dado que no concurren todos sus presupuestos; entre ellos, la existencia de un mando responsable en Sendero Luminoso capaz de hacer cumplir el Derecho Internacional Humanitario, antes bien los integrantes de su cúpula asumieron la estrategia de no conducirse conforme al mismo y violar sistemáticamente el artículo 3º común.17 38. En ese sentido, considero que el concepto de grupo armado (al igual que los Estados que participan en un confl icto armado), en una defi nición mínima, debiera comprenderse como aquella entidad identifi cable que pretende alcanzar fi nes por medios violentos, que posee una fuerza militar organizada18 y que además ejerce control y autoridad sobre sus miembros.19 En consecuencia, debo reiterar, que el requisito del control sobre un territorio no es exigible, es decir, no debe ser concurrente junto con los otros criterios planteados en el fundamento 368. 39. Por ello, la conceptualización del grupo hostil se defi ne tanto por las reglas del artículo 3 común como por las que se derivan del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra, sin que la segunda norma soslaye a la primera. 40. Dicha interpretación necesariamente tendrá un efecto en la califi cación de los futuros o presentes confl ictos armados que enfrenta el país. En efecto, cabría señalar que el confl icto armado en la zona del VRAE, es uno de naturaleza no internacional que reúne dos condiciones: la intensidad de las hostilidades y la existencia de un grupo armado organizado en confl icto con las fuerzas armadas del país.20 Al respecto, la Defensoría del Pueblo ha señalado que las reglas relativas a la organización de una de las partes en confl icto y a su capacidad para realizar operaciones concertadas deben tenerse en cuenta para interpretar el concepto de grupo hostil que se recoge en el Decreto Legislativo 1095, a fi n de aplicar las reglas del DIH relativas a los confl ictos armados no internacionales. Así, dicho órgano ha señalado que el DIH se aplica en casos de confl ictos armados internos, ya que “(…) se trata de que el Estado enfrente el nivel máximo de agresión violenta interna, como sería el caso, por ejemplo, de los grupos narcoterroristas que actúan en la zona de los Valles del Río Apurímac y Ene (VRAE)”.21 41. En líneas generales, el concepto de grupo hostil que se ha previsto en el artículo 3, literal f del Decreto Legislativo 1095, defi ne a los requisitos de la organización y la capacidad de enfrentar al Estado como elementos propios del concepto del grupo hostil, lo que signifi ca que en dicho extremo, el dispositivo en mención se articula con la noción de grupo armado derivada del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, pero también debe interpretarse de conformidad con el Protocolo Adicional II. Sin embargo, a fi n de salvar su constitucionalidad, el mencionado artículo también debe interpretarse a la luz de los otros elementos o requisitos que el DIH ha construido respecto del concepto de grupo armado. d) Sobre los miembros del grupo hostil y los colaboradores 42. El artículo 3.f defi ne al grupo hostil como el grupo de individuos que entre otras características, (...) participan en las hostilidades o colaboran en su realización. Al respecto, considero que dicho extremo del artículo bajo análisis debe interpretarse a la luz del principio de distinción que es determinante para otorgar protección a los civiles contra los ataques directos de las partes en combate; pero también desde los supuestos que legitiman las acciones de combate en contra de aquellos civiles que no siendo miembros de un grupo armado participan directamente en las hostilidades.22 43. En principio, en el aparatado del artículo 3, literal f que viene siendo objeto de comentario debe distinguirse entre los siguientes sujetos: i) miembros del grupo hostil, ii) civiles que no siendo parte del grupo hostil participan directamente de las hostilidades, y iii) aquellos que colaboran o participan indirectamente a favor del grupo hostil. Esta diferenciación se realiza sobre la base del principio de distinción antes mencionado; ahora bien, la pertenencia de un individuo a las dos primeras categorías involucra que se conviertan en blancos legítimos. De hecho un civil que participa (colabora) directamente de las hostilidades pierde la protección que reciben los civiles por el DIH en el marco de un confl icto armado, de modo que no se encuentra protegido contra los ataques directos del adversario durante las hostilidades en las que toma parte. Por su parte, aquellos que encajan dentro del tercer supuesto no pierden la condición de civiles y por ende están protegidos contra los ataques directos. 44. Respecto de la pertenencia de un individuo a un grupo armado (grupo hostil en la terminología del Decreto Legislativo 1095) se puede señalar que ello se defi ne sobre la base del principio de «función continua de combate». Este último concepto se refi ere a la labor o cargo constante en el tiempo que asume cada miembro del grupo, lo cual se corresponden con la tarea que todo el conjunto ejerce de forma colectiva, es decir, la acción de conducir hostilidades en nombre de una parte no estatal en confl icto.23 45. A su vez, la «función continua de combate» involucra que el miembro del grupo armado tenga una participación duradera en el marco de un confl icto armado, es decir, que participe en la propia preparación y, realización de actos u operaciones de hostilidad. Asimismo, debe indicarse que la «función continua de combate» se confi gura incluso antes de que se cometa un acto hostil o un ataque de manera efectiva,24 por ejemplo, ello ocurre en el caso de las personas que han sido reclutadas, entrenadas y equipadas para participar en las hostilidades. 46. Ahora bien, los miembros de los grupos armados podrán ser un objetivo militar legítimo del adversario (las fuerzas armadas, de conformidad con el D.L 1095) siempre que se mantengan ejerciendo una «función continua de combate». En el caso que cesen su participación directa en las hostilidades, se les debe aplicar las reglas de protección que otorga el DIH a los civiles y a las personas que se encuentran fuera de combate. En específi co, entonces, perderán la protección contra los ataques directos que brinda el DIH mientras ostenten la calidad de miembros de un grupo armado. 47. Por otro lado, en el fundamento jurídico 369, este Tribunal ha defi nido la participación directa en las hostilidades de los miembros de los grupos armados a partir de criterios que en realidad son aplicables para la determinación de los supuestos en los que un civil participa de modo directo en los ataques contra el adversario y deja de ser protegido contra tales ataques (no para los miembros de los grupos armados): i) la existencia de un umbral de daño; ii) la causalidad directa del acto y el daño generado; y, iii) el nexo beligerante. Es decir, se aplican criterios que son ajenos o inadecuados para defi nir la función continua de combate. 48. Por ello, considero que la aplicación de dichos principios en realidad es inadecuada para defi nir la forma en que los grupos armados actúan o ejercen sus actos contra el adversario. No obstante, desde mi punto de vista, estos sí son útiles para desarrollar la segunda de las categorías expuestas (participación directa de los civiles). En la medida que los efectos de esta sentencia son vinculantes pues tiene carácter erga omnes, tales estándares deben reconducirse y convertirse en criterios destinados a fortalecer el principio de distinción entre los civiles —a quienes se les protege de las hostilidades— de aquellos otros civiles que participando directamente pierden tal protección y se convierten en blancos legítimos del adversario. 17 SALA PENAL NACIONAL. Expediente acumulado Nº 560-03, Caso Lucanamarca. 18 KLEFFNER, Jann. «La aplicabilidad del derecho internacional humanitario a los grupos armados organizados». En: Revista Internacional de la Cruz Roja, Nº 82, 2011, p. 9. 19 Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia. Caso Boškoski & Tarþulovski, IT-04-82. 20 No debe perderse de vista que la zona del VRAE se encuentra en Estado de Emergencia de manera permanente, debido a la renovación periódica de la declaratoria de estado de excepción por el Presidente de la República. 21 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial Nº 156, Violencia en los confl ictos sociales, Lima, 2012, p. 82. 22 De acuerdo con el Comité de la Cruz Roja Internacional, la noción de participación directa en las hostilidades se refi ere a los actos ejecutados por personas como parte de la conducción de hostilidades entre las partes en confl icto, participan directamente de las hostilidades los miembros de un grupo armado, de las fuerzas armadas, o los propios civiles. 23 COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario, Ginebra, 2010, p. 33. 24 Ibídem, p. 34.