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559825 NORMAS LEGALES Sábado 22 de agosto de 2015 El Peruano / 27. Igualmente, el Protocolo Adicional II, se aplica a los confl ictos armados entre fuerzas armadas estatales y fuerzas armadas disidentes u otros grupos armados organizados; los grupos deben tener un mando responsable; deben poder ejercer control territorial; deben poder realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y deben estar en capacidad de aplicar el Protocolo II. En concreto, se debe señalar que el Protocolo II no se aplica a los casos de confl ictos que involucran únicamente a los grupos armados organizados. 28. Ahora bien, tanto el Protocolo Adicional II como el artículo 3 común son aplicables a cada uno de los supuestos que encajan dentro de su estructura, es decir, el Protocolo Adicional II desarrolla y completa lo establecido en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, pero no modifi ca las condiciones de aplicación de este último. La diferencia entre ambos tipos de regulación se basa en la intensidad del confl icto, aparentemente el confl icto que se defi ne en el Protocolo II se refi ere a uno de mayor intensidad en comparación con el que desarrolla el artículo 3 común el cual solo hace referencia a la existencia de un confl icto armado no internacional. 29. En líneas generales, se podría afi rmar que el confl icto armando no internacional (CANI), es aquel en el que se llevan a cabo “enfrentamientos armados prolongados que ocurren entre fuerzas armadas gubernamentales y fuerzas armadas disidentes, entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el confl icto deben poseer una organización mínima”.14 30. Un elemento que también debe desarrollarse es el relativo al concepto de intensidad. Al respecto, se ha señalado que este es un criterio fáctico que determina en cada caso en concreto cuando se ha alcanzado el umbral de violencia que da lugar a un CANI. Algunos aspectos que permiten defi nir cuando es que ha alcanzado el umbral de violencia de un confl icto armado son los que se refi eren al número de enfrentamientos y la duración e intensidad de cada uno de ellos, el tipo de armas y de otros material militar utilizado, el número y el calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los tipos de fuerzas que participan en los enfrentamientos, el número de bajas, la extensión de la destrucción material y el número de civiles que huyen de las zonas de combate.15 31. Ahora bien, el concepto relativo al CANI es un presupuesto para la aplicación del DIH. Es decir, el artículo 5.1 del Decreto Legislativo 1095 se aplicará en el caso en que se hubiese confi gurado un confl icto armado interno, de lo contrario el propio artículo 5, en los numerales 2 y 3, indica que las Fuerzas Armadas se guiarán por las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por ejemplo en situaciones relativas a los disturbios o tensiones (ambos casos son distintos a los de un CANI). En el mismo sentido, el artículo 8.1 de dicho decreto tiene como presupuesto la confi guración de un confl icto armado no internacional y deberá interpretarse en función de dicho criterio, en vistas de la constitucionalidad de su aplicación. c) Sobre el concepto de grupo hostil 32. En la sentencia de fondo, el artículo 3.f y el artículo 5.1 del Decreto Legislativo 1095 que hacen referencia al concepto de grupo hostil han sido reinterpretados a la luz del concepto “grupo armado organizado” que encuentra su desarrollo a nivel del DIH y de la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales. Por ello, la constitucionalidad de dichos dispositivos se resuelve a través de la incorporación de los criterios que se han desarrollado en el ámbito internacional respecto del concepto de grupo armado. 33. Al respecto, es necesario plantear las características de los grupos armados. En tal sentido, la construcción que ha hecho el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 368 respecto del concepto de grupo armado recoge los estándares derivados del artículo 3 común y el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra; ello signifi ca que este Colegiado ha realizado una interpretación de la ley conforme con el DIH, de ahí su constitucionalidad. 34. Sin embargo, debo precisar que las características planteadas en el fundamento jurídico 368, no necesariamente son concurrentes, lo que se confi rma cuando en el fundamento 376 el Tribunal Constitucional establece que “se reafi rma que los artículos 3.f y 5.1 del Decreto Legislativo Nº 1095, en el extremo que se refi eren al ´grupo hostil`, deben ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra y el artículo 3 común respecto de la regulación del ´grupo armado` ”. Así, por ejemplo, en mi opinión el Tribunal Constitucional no ha perdido de vista que el concepto de grupo armado no se defi ne necesariamente por su capacidad de control efectivo sobre alguna parte del territorio nacional en el que un confl icto armado interno tiene lugar, sino esencialmente por su capacidad de organización, de ataque y de respuesta al adversario. 35. En particular, debe recordarse que el requisito relativo al control sobre el territorio, corresponde a la defi nición de confl icto armado que se deriva del Protocolo Adicional II. Sin embargo, como ya se ha afi rmado, los confl ictos armados no internacionales no solo se regulan por dicho tratado sino también por el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra. Ello se confi rma con el hecho de que el propio Estatuto de la Corte Penal Internacional reconoce en el artículo 8.2.f que el confl icto armado no internacional tiene lugar en el territorio de un Estado Parte cuando existen ataques prolongados entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos; no obstante, no se exige que tales grupos armados ejerzan control sobre el territorio del Estado. Igualmente, ya se ha explicado que la defi nición a la que se refi ere el Protocolo Adicional II, en realidad no restringe el concepto de confl icto armado que se deriva del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, de modo que ambos tienen un ámbito de aplicación en el ordenamiento peruano. 36. A mayor abundamiento, el confl icto entre las fuerzas armadas y los miembros de Sendero Luminoso califi có como un confl icto armado interno o no internacional, aun cuando, ofi cialmente, este último no tenía el control respecto de una zona geográfi ca del país en específi co. […] La Comisión de la Verdad y Reconciliación considera imprescindible, para la califi cación de ciertos actos como crímenes y violaciones a los derechos humanos, la aplicación concurrente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. En efecto, los hechos examinados — decenas de miles de personas muertas en un contexto de violencia armada y varios otros miles de heridos o mutilados— no pueden explicarse sino por la existencia de un confl icto armado interno regido sin duda alguna por el artículo 3 común precitado. El Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra —en vigor para el Perú desde el 14 de enero de 1990—, establece para su aplicación determinados requisitos (inter alia, un cierto tipo de control territorial por los insurgentes). La CVR en consecuencia, no siendo un órgano que debe resolver una tal cuestión, ha considerado que el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra constituye el marco normativo adecuado para la determinación del núcleo inderogable de derechos vigentes durante un confl icto armado interno.16 37. Por su parte, en el proceso penal relativo a la masacre de Lucanamarca, la Sala Penal Nacional ha establecido que el confl icto entre las Fuerzas Armadas y Sendero Luminoso se regía por las reglas del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, y no por las reglas de Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra. En concreto, señaló: […] no sería de aplicación al tipo de confl icto armado desarrollado en el país el Protocolo II Adicional a los 14 COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA. ¿Cuál es la defi nición de “confl icto armado” según el derecho internacional humanitario? Documento de opinión, marzo de 2008. 15 XXXI Conferencia Internacional del Comité Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. El Derecho Internacional Humanitario y los Desafíos de los Confl ictos Armados Contemporáneos, Ginebra, 2011, p. 10. Disponible en: https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/ihl-30-international- conference-101207.htm, revisado el 10 de agosto de 2015. 16 COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN. Informe Final, Tomo I, La dimensión jurídica de los hechos, Lima, 2003, p. 205.