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72 NORMAS LEGALES Miércoles 19 de diciembre de 2018 / El Peruano la EMPRESA agrega que, pese a haberse iniciado un procedimiento de divergencia sobre los puestos indispensables, al no existir pronunciamiento de fi nitivo en dichas controversia, corresponde se tenga como válida su comunicación, debiendo esta ser cumplida la organización sindical. Como sustento, la EMPRESA alude a la sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) recaída en el Expediente 02211-2009-PA/TC. - Sobre el particular, debe indicarse que la sentencia a la que re fi ere la EMPRESA no tiene carácter de precedente de observancia obligatoria y, al margen de ello, debe recalcarse que la cita utilizada sobre ella (fundamento 23) se encuentra descontextualizada, a saber: a) La sentencia del TC recaída en el Expediente 02211-2009-PA/TC se pronuncia sobre una demanda de amparo interpuesta por vulneración al derecho huelga, al haberse cursado cartas notariales a trabajadores a fi liados a una organización sindical que acataban una huelga debidamente comunicada, exigiéndoseles concurran a laborar a fi n de cubrir los servicios indispensables de la empresa, pese a no encontrarse en la nómina de trabajadores respectiva, y no existir pronunciamiento de la AAT cali fi cando dichos servicios como esenciales. b) Si bien en primera instancia se declaró improcedente la demanda, alegándose que correspondía se resuelva el asunto en la vía ordinaria al carecer esta de etapa probatoria; la Sala revocó dicha decisión, declarando fundada la demanda en el extremo referido a la afectación del derecho de huelga, pero improcedente en el extremo referido a la nulidad e inaplicabilidad de las cartas notariales. c) Sobre la base de ello, ante el recurso de agravio constitucional interpuesto contra el extremo denegado, el TC delimitó el petitorio indicando que emitiría pronunciamiento solo respecto de si en el presente caso las cartas remitidas por la demandada, constituyen o no actos que amenazan o vulneran el derecho al trabajo u otro derecho constitucional. Ciertamente, en el fundamento 23 de la referida sentencia, el TC se remite al Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del MTPE y refi ere a la clasi fi cación automática del procedimiento 11 (comunicación de puestos indispensables) como uno de califi cación automática y a la cali fi cación del procedimiento 12 (divergencia) como uno de evaluación previa y sujeto a silencio administrativo negativo. Sin embargo, la decisión a la que arriba en dicho caso no parte ni depende de lo señalado en dicho fundamento 23, puesto que en el considerando 24, señala expresamente que: “(…) con la remisión de las aludidas cartas notariales no se ha vulnerado el derecho de huelga ni ningún otro derecho constitucional en agravio de los trabajadores afi liados al sindicato demandante, toda vez que es facultad de la empresa ejercer su poder sancionador, allí cuando, a su criterio, se haya infringido las normas legales o reglamentarias, lo cual no quiere decir que las sanciones puedan o no resultar arbitrarias, toda vez que dicha tarea no corresponde al juez constitucional, sino al juez de la vía laboral ordinaria”. Como se puede apreciar, el sentido de la sentencia del TC no es la validación del contenido de la declaración o comunicación de puestos indispensables del empleador, sino dejar en claro que en tanto no había un despido sino un procedimiento iniciado, ello no implicaba la afectación del derecho de huelga por la cual puedan declararse nulas las cartas notariales cursadas a los trabajadores a fi liados a la organización sindical. Al respecto, debe recordarse que el pronunciamiento del TC se circunscribió a veri fi car si en el presente caso las referidas cartas constituían o no actos que amenazan o vulneran el derecho al trabajo u otro derecho constitucional. Es por ello que, como se indica en el fundamento 24, el TC no validó el contenido de la comunicación de puestos indispensables, señalando que dicha labor corresponde al juez ordinario 7. Por ello, es importante tener en consideración que el TC ya no se pronuncia sobre la afectación al derecho de huelga, puesto que la Sala superior ya se había resuelto declarar que dicho derecho había sido vulnerado. Mal hace la EMPRESA entonces al sustentar su posición citando de manera aislada el fundamento (f. 23) de una sentencia del TC, cuando la misma corresponde a un proceso en el que la Sala Superior concluyó que sí existió vulneración al derecho de huelga. - Destacada esta precisión, repárese que del contenido de la comunicación presentada por la EMPRESA y de la nómina ofrecida por el SINDICATO, así como de los demás actuados en el presente procedimiento, se identi fi can diferencias que se detallan en el siguiente cuadro: Número de trabajadores PuestosRequerido por la EMPRESA (A)Proyección a partir de cantidad mínima planteada por SINDICATO (B)Ofrecido por el SINDICA- TO (C)Diferen- cia (A-C)Diferen- cia (B-C)Perso- nal no huel- guista (*) Ferrocarril del Sur Oriente / Tramo Pachar • Jefe de tren26 19 2 24 17 8 • Maquini- sta20 15 2 18 13 12 • Motorista 6 5 - - - - • Brequero 20 15 - - - - • Chofer de au-tovía21 - - - - TOTAL 74 55 4 42 30 20 Ferrocarril del Sur Oriente / Tramo Poroy • Jefe de tren26 19 2 24 17 8 • Maquini- sta20 15 2 18 13 12 • Motorista 6 4 - - - - • Brequero 20 14 - - - - • Chofer de au-tovía43 - - - - TOTAL 76 55 4 42 30 20 (*) Cantidad de trabajadores a fi liados a otro sindicato o no a fi liado a ninguna organización sindical. En atención al cuadro precedente, se evidencia la diferencia numérica entre lo solicitado por la EMPRESA y lo ofrecido por el SINDICATO. Aunque, sobre el particular cobra mayor notoriedad el hecho de que, como contraparte a ello, dicha organización sindical no haya presentado razones objetivas para sustentar que la cantidad requerida por la EMPRESA resulta excesiva, o que los puestos indicados no se con fi guren como indispensables: i) El SINDICATO se limita a señalar que la cantidad de trabajadores no cubierta, puede ser atendida con personal no a fi liado a dicha organización sindical. ii) La EMPRESA ha a fi rmado que, al mes de mayo del presente año, el SINDICATO a fi liaba a 32 Jefes de Tren, de un total de 40, y a 28 Maquinistas, de un total de 40. Dicha cantidad resulta próxima con la cantidad de a fi liados indicada por el SINDICATO, además de concordante con el total de a fi liados, según lo actuado en el Expediente 03-2018-GR-CUSCO/DRTPE-DPSCL-DSNCRG-PH (67 trabajadores a fi liados). iii) Si bien el mantenimiento de los servicios mínimos involucra además al personal no a fi liado o no huelguista, de lo anterior se advierte que el SINDICATO cuenta con 67 trabajadores a fi liados, sin embargo, ha ofrecido una nómina de 4 trabajadores a fi liados, y sobre los restantes solicitados por la EMPRESA, solo ha referido que son 7 Al respecto, puede consultarse el Informe 1178-2015-MTPE/4/8 de fecha 04 de setiembre de 2015, emitido por la O fi cina General de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.