Norma Legal Oficial del día 09 de enero del año 2006 (09/01/2006)

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TEXTO DE LA PÁGINA 63

MORDAZA, lunes 9 de enero de 2006

NORMAS LEGALES

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observaciones propiamente dichas como con aquellos criterios tecnicos analizados en temas o rubros y no necesariamente por cada punto absuelto sin que ello implique formulas vagas o generales y si bien se reconoce que no hubo un detalle de analisis por parte de OSINERG en cada elemento absuelto por los Consultor VAD lo MORDAZA es que la decision de OSINERG de desestimar los estudios de los Consultores VAD estuvo motivada, toda vez que el analisis de los aspectos relevantes o sustanciales de las observaciones y absolucion de observaciones vinculadas a los estudios de los Consultores VAD, estuvieron siempre presente y expuesto en el analisis tecnico de OSINERG, habiendo ocurrido que el analisis se efectuo mediante temas o rubros y desestimado un elemento esencial, se opto por no analizar los elementos colaterales, lo cual resulta coherente con el MORDAZA de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; Que, el grado de detalle de la regulacion del VAD y los innumerables elementos que son considerados para MORDAZA, no implica que cada minusculo elemento requiera pronunciamientos especificos ni por parte del regulador ni por parte de la empresa regulada, pero ello no autoriza a que los elementos esenciales no MORDAZA motivados por el regulador. En ese sentido el regulador ha motivado dichos elementos en forma implicita o explicita tanto en sus observaciones parciales (en que muchas veces los archivos MORDAZA, que permiten apreciar detalles, utilizados por el Consultor VAD no eran remitidos oportunamente a OSINERG pesar de ser una exigencia contenida en el numeral 9 de sus Ter minos de Referencia) como en el analisis del estudio final de costos presentados por el Supervisor VAD, asimismo las explicaciones han sido ampliadas en los analisis de opiniones y sugerencias a la prepublicacion contenidas en el Anexo 3 del Informe Tecnico OSINERG-GART/ DDE Nº 041-2005 y en el Informe Tecnico OSINERGGART/DDE Nº 056-2005 elaborado para resolver el recurso materia de analisis, por lo que en el supuesto negado que hubieran existido omisiones involuntarias de detalle sobre aspectos esenciales en las explicaciones tecnicas de OSINERG, dichas explicaciones no alteraban los resultados finales y en tal sentido, hubiera resultado aplicable el articulo 14º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante "LPAG") en virtud del cual no se declara la nulidad y debe conservarse el acto administrativo cuando se concluya indubitablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido de no haberse producido el vicio; Que, respecto al articulo 122º del RLCE invocado en el parrafo del informe legal cuestionado por la impugnante, resulta legalmente aplicable por las razones que se explican mas adelante, siendo pertinente indicar que el recurso de reconsideracion no analiza en ningun momento dicha MORDAZA, sino que se limita a cuestionar el articulo 157º del RLCE que no ha sido invocado por el regulador. 2.2 Numeral 2 de las Consideraciones de Hecho y Fundamentos de Derecho 2.2.1 Incumplimiento del MORDAZA legal aplicable a la fijacion de las tarifas de distribucion 2.2.1.1 Sustento del Petitorio Que, EDECANETE senala que la facultad del OSINERG para establecer tarifas se encuentra establecida en el MORDAZA legal del sector electrico pero que MORDAZA no puede ser ejercida de modo arbitrario y que dicha potestad esta sujeta a limites definidos por la LCE, su Reglamento, la Ley Nº 27838, la Resolucion OSINERG Nº 0001-2003-OS/CD, asi como por las normas y MORDAZA de orden publico previstas en la LPAG y el Reglamento General del OSINERG. Cita como normas sustantivas los articulos 68º de la LCE, el literal p) del articulo 52º del Reglamento General del OSINERG, asi como los articulos 64º y 65º de la LCE y los articulos 142º y siguientes de su Reglamento; Que, senala asimismo el recurrente que, adicionalmente a las disposiciones de caracter sustantivo, se tienen las normas de caracter procedimental que establecen como se debe determinar

la tarifa y que resultan de igual importancia que las normas sustantivas en la medida que garantizan, entre otros, la transparencia, objetividad y el caracter tecnico del procedimiento de fijacion tarifaria. Indica que tales disposiciones son los articulos 67º y 68º de la LCE, su Reglamento, la Ley Nº 27838 y el Anexo C de la Resolucion 0001-2003-OS/CD. Afirma el recurrente que, conforme al mencionado MORDAZA legal, la fijacion de las tarifas de distribucion debe estar sustentada en los estudios de costos realizados por las empresas consultoras que contraten los distribuidores y que en ese sentido si bien la LCE faculta al OSINERG a realizar observaciones a los estudios de costos, no le atribuye la facultad de desconocerlos o desecharlos, menos aun si estos han sido elaborados conforme a los terminos de referencia aprobados por el OSINERG. Agrega la impugnante que el regulador tampoco puede arrogarse la potestad de utilizar un estudio de costos diferente al elaborado por el Consultor VAD, siendo la unica excepcion la contemplada en el articulo 157º del RLCE aplicable solo cuando los concesionarios no cumplan con la MORDAZA de los estudios e informacion requerida para la fijacion tarifaria; Que, EDECANETE senala que el articulo 157º del RLCE es una MORDAZA no solo de excepcion, que obliga a interpretarla restrictivamente, sino que es reglamentaria y por ello no puede modificar el texto expreso del articulo 67º de la LCE conforme al cual la fijacion debe hacerse en base a los estudios del Consultor VAD y que en caso contrario se violaria la finalidad perseguida por la LCE que es garantizar una fijacion tarifaria basada en parametros tecnicos e imparciales. Senala tambien que el encargo del regulador para que los Supervisores VAD elaboren de manera unilateral y sin participacion del concesionario ni de los Consultores VAD, otro estudio de costos para sustentar las tarifas, no dejando oportunidad para su discusion publica, tal como ocurre en el caso de los estudios de costos de los Super visores VAD, constituye una actuacion discrecional que MORDAZA con la arbitrariedad generando un grave riesgo de fijar tarifas sobre la base de criterios no tecnicos, inadecuadamente sustentados o simplemente contrarios a los establecidos en la ley; Que, EDECANETE manifiesta que el informe tecnico en el que se fundamenta la Resolucion impugnada no sustenta las razones por las que considera que no se han subsanado las observaciones y lejos de corregir los extremos supuestamente no subsanados del estudio del Consultor VAD, ha optado por rechazarlo y de manera arbitraria e ilegal, encargar un estudio al Supervisor VAD para sustituir al estudio ordenado por Ley; Que, la recurrente manifiesta que todo lo senalado constituye una violacion a los principios y obligaciones a las cuales se encuentra sujeto el OSINERG, tales como: los principios de legalidad y el debido procedimiento, la obligacion de motivar las actuaciones del regulador y los principios de transparencia y predictibilidad. Cita seguidamente las siguientes normas: para fundamentos de Legalidad, el numeral 1.1 del articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG, asi como los articulos 1º y 13º del Reglamento General del OSINERG; para fundamentos del Debido MORDAZA y obligacion de motivar decisiones: el numeral 3 del articulo 139º de la Constitucion Politica del Peru, el numeral 1.2 del articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG, el articulo 8º del Reglamento General del OSINERG, el articulo 6º de la LPAG, el numeral 4 del ar ticulo 3º de la LPAG; para fundamentos de Transparencia y Predictibilidad: el ar ticulo 8º del Reglamento General de o General del OSINERG, el numeral 1.15 del articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG, el articulo 7 de la Ley Nº 27838; 2.2.1.2 Analisis Que, el MORDAZA legal de la actividad electrica dispone que el OSINERG, en cumplimiento del articulo 67º de la LCE, para la fijacion del VAD que debe efectuar cada 4 anos, precalifique empresas consultoras que tendran a su cargo la elaboracion de estudios de costos (Consultor VAD) debiendo el regulador establecer los terminos de referencia sobre los cuales el Consultor VAD elaborara dichos estudios; Que, una vez precalificadas las empresas consultoras, corresponde a las empresas concesionarias de distribucion que han sido elegidas como modelo para