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PÆg. 309713 NORMAS LEGALES Lima, lunes 9 de enero de 2006 consultoras que contraten los distribuidores y que en ese sentido si bien la LCE faculta al OSINERG a realizar observaciones a los estudios de costos, no le atribuye la facultad de desconocerlos o desecharlos, menos aún siestos han sido elaborados conforme a los términos de referencia aprobados por el OSINERG. Agrega la impugnante que el regulador tampoco puede arrogarsela potestad de utilizar un estudio de costos del VAD diferente al elaborado por el Consultor VAD, siendo la única excepción la contemplada en el artículo 157º delRLCE aplicable sólo cuando los concesionarios no cumplan con la presentación de los estudios e información requerida para la fijación tarifaria; Que, LUZ DEL SUR señala que el artículo 157º del RLCE es una norma no solo de excepción, que obliga a interpretarla restrictivamente, sino que es reglamentariay por ello no puede modificar el texto expreso del artículo 67º de la LCE conforme al cual la fijación debe hacerse en base a los estudios del Consultor VAD y que en casocontrario se violaría la finalidad perseguida por la LCE que es garantizar una fijación tarifaria basada en parámetros técnicos e imparciales. Señala también queel encargo del regulador para que el Supervisor VAD elabore de manera unilateral y sin participación del concesionario ni del Consultor VAD, otro estudio de costospara sustentar las tarifas, no dejando oportunidad para su discusión pública, tal como ocurre en el caso del estudio de costos del Supervisor VAD, constituye unaactuación discrecional que linda con la arbitrariedad generando un grave riesgo de fijar tarifas sobre la base de criterios no técnicos, inadecuadamente sustentadoso simplemente contrarios a los establecidos en la ley; Que, LUZ DEL SUR manifiesta que el informe técnico en el que se fundamenta la Resolución impugnada nosustenta las razones por las que considera que no se han subsanado las observaciones y lejos de corregir los extremos supuestamente no subsanados del estudio delConsultor VAD, ha optado por rechazarlo y de manera arbitraria e ilegal, encargar un estudio al Supervisor VAD para sustituir al estudio ordenado por Ley; Que, la recurrente manifiesta que todo lo señalado constituye una violación a los principios y obligaciones a las cuales se encuentra sujeto el OSINERG, tales como:los principios de legalidad y el debido procedimiento, la obligación de motivar las actuaciones del regulador y los principios de transparencia y predictibilidad. Citaseguidamente las siguientes normas: para fundamentos de Legalidad, el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, así como los artículos 1º y 13º delReglamento General del OSINERG; para fundamentos del Debido Proceso y obligación de motivar decisiones: el numeral 3 del artículo 139º de la Constitución Políticadel Perú, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el artículo 8º del Reglamento General de OSINERG, el artículo 6º de la LPAG, el numeral 4 delartículo 3º de la LPAG; para fundamentos de Transparencia y Predictibilidad: el artículo 8º del Reglamento General del OSINERG, el numeral 1.15 delartículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el artículo 7º de la Ley Nº 27838. 2.2.1.2 Análisis Que, el marco legal de la actividad eléctrica dispone que el OSINERG, en cumplimiento del artículo 67º de la LCE, para la fijación del VAD que debe efectuar cada 4 años, precalifique empresas consultoras que tendrán asu cargo la elaboración de estudios de costos (Consultor VAD) debiendo el regulador establecer los términos de referencia sobre los cuales el Consultor VAD elaborarádichos estudios; Que, una vez precalificadas las empresas consultoras, corresponde a las empresas concesionariasde distribución que han sido elegidas como modelo para la regulación (LUZ DEL SUR en el Sector Típico 1), seleccionar a una de las empresas precalificadas yencargarle a ésta la elaboración de los estudios de costos, así como asumir los costos que irrogue la elaboración de dicho estudio, conjuntamente con las demás empresasque pertenezcan al sector típico de distribución materia del estudio, de acuerdo con lo estipulado en la Resolución Directoral Nº 055-2004-EM/DGE; Que, por su parte, el OSINERG de conformidad con el mencionado artículo 67º de la LCE tiene como obligación supervisar los estudios del Consultor VAD,entendiéndose que se inicia cuando empieza el trabajo del Consultor VAD; la supervisión por su propia naturaleza involucra recursos materiales y humanos que determina que el regulador como herramienta necesaria para lasupervisión cuente, a su costo y previo concurso público, con el apoyo de una empresa consultora especializada; dicha empresa en el transcurso de la supervisión, coninformación alcanzada por el OSINERG, información reportada por la empresa modelo, información propia y aquella información que válidamente deriva de losestudios del Consultor VAD, por encargo del regulador, simultáneamente al apoyo de la supervisón va elaborando un estudio alternativo en coordinación con el OSINERGpara ponerlo finalmente a consideración de éste ante el posible escenario en que el Consultor VAD no presente un estudio acorde con los parámetros técnicos aplicablesen la fijación tarifaria, o que el estudio presentado resultare defectuoso en su conjunto, ineficiente o inconsistente, de modo que, por razones técnicas, fueraimposible introducir modificaciones parciales al mismo a pesar que algunas de sus partes fueran válidas; sin que ello implique un estudio paralelo o ajeno al proceso defijación por cuanto la elaboración de dicho estudio interactuaba con los informes parciales y el estudio de costos definitivo presentado por el Consultor VAD; Que, la LCE y su Reglamento en ningún momento prevén la posibilidad que la determinación definitiva del VAD esté a cargo del Consultor VAD porque ello seríaconvertir al consultor en regulador, sino que las normas dejan la decisión final al OSINERG, sin que ello implique arbitrariedad, toda vez que su decisión debe ser acordecon los criterios técnicos que resulten aplicables y con las normas del sector eléctrico, de modo que dicha decisión se encuentre sustentada explicando las razonespor las cuales se desestima el estudio del Consultor VAD. Todos estos aspectos han sido incluidos en los Informes Técnicos OSINERG-GART/DDE Nº 031-2005y OSINERG-GART/DDE Nº 041-2005, que sustentaron la prepublicación y publicación de la fijación tarifaria materia de impugnación, respectivamente, y quecomprende el respectivo análisis efectuado por el Supervisor VAD en el numeral 3.1. y Anexo 2 del Informe OSINERG-GART/DDE Nº 031-2005 y Anexo 4 delinforme OSINERG-GART/DDE Nº 041-2005; Que, es así que el artículo 68º de la LCE establece que OSINERG recibidos los estudios, comunica a losconcesionarios sus observaciones si las hubiere, debiendo éstos absolverlas en un plazo máximo de 10 días y que absueltas las observaciones o vencido eltérmino sin que ello se produjera, el OSINERG establece los VAD para cada concesión, utilizando los factores de ponderación de acuerdo a las características de cadasistema; Que, el citado artículo 68º determina que si la absolución de observaciones presentada por elconcesionario no levanta las mismas, el regulador aplique los criterios técnicos pertinentes para la decisión final y si ello implica reemplazar parcialmente el informe delConsultor VAD o utilizar un estudio diferente por la distorsión que se presentaría con una sustitución parcial, es más un elemento de forma que de fondo pues encualquier caso la validez legal se da por que la fijación del VAD tenga sustento técnico y ni las normas sustantivas ni las de procedimiento prohíben ninguna delas dos situaciones, resultando válida en forma y fondo tanto la sustitución parcial como la utilización de un estudio de costos del VAD distinto al del Consultor VAD; Que, lo indicado en el párrafo precedente se corrobora con lo establecido en el artículo 122º del RLCE que dispone que en los casos en que el OSINERG hayapresentado observaciones a los estudios de costos presentados por los concesionarios y éstas “no hayan sido absueltas a satisfacción del OSINERG,corresponderá al OSINERG establecer los valores finales” y fijar las tarifas dentro de los márgenes del artículo 71º de la LCE, siendo ello coherente con lasfacultades y función regulatoria reconocida al OSINERG, no sólo en la legislación eléctrica sino también en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladoresde la Inversión Privada en los Servicios Públicos y los artículos 10º y 29º del Reglamento General del OSINERG, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, en virtud de los cuales la actuación del regulador debe sujetarse a estudios técnicos debidamente sustentados;