Norma Legal Oficial del día 08 de enero del año 2007 (08/01/2007)

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TEXTO DE LA PÁGINA 34

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NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, lunes 8 de enero de 2007

En efecto, el derecho disciplinario (manifestacion de la potestad sancionatoria del Estado menos aflictiva que el Derecho Penal), resulta tambien idoneo para proteger el aludido bien juridico de las Fuerzas Armadas y Policiales, pero menos gravosa que el Derecho Penal. En otros teminos, teniendo en cuenta el caracter fragmentario del Derecho Penal, el Estado, MORDAZA de limitar un derecho fundamental como la MORDAZA personal (mediante la aplicacion de una pena privativa de libertad) debe verificar y utilizar otros medios, tales como los que contiene el derecho disciplinario, entre otros, (mediante la aplicacion de sanciones tales como suspensiones, pases a situacion de disponibilidad o pases a la situacion de retiro), para lograr la misma o mejor proteccion de un bien juridico propio de las Fuerzas Armadas o Policia Nacional. En este caso, a efectos de evitar una conducta (uso indebido de insignias o distintivos de identificacion exclusivos de las Fuerzas Armadas y Policia Nacional), que afecte un bien juridico propio de las Fuerzas Armadas o Policiales (como es el uso debido de insignias o distintivos de estas instituciones para la realizacion de las funciones que le asigna la Constitucion), se limita innecesariamente el derecho fundamental a la MORDAZA personal de los efectivos de tales instituciones (aplicando penas privativas de libertad), cuando pueden emplearse otras medidas, menos aflictivas, como aquellas que contiene el derecho disciplinario (aplicando medidas de suspension o pase a disponibilidad o a retiro, entre otras). Adicionalmente a lo MORDAZA expuesto, coadyuva un elemento de indicutible caracter objetivo, como es la existencia de una disposicion, como la Ley Nº 28338, de Regimen Disciplinario de la Policia Nacional del Peru, publicada en el diario oficial el 17 de agosto de 2004, en la que, en el caso de los efectivos policiales, contiene disposiciones, por ejemplo, con un contenido que se confunde con el aqui cuestionado articulo 148º del CJMP, que establece que el uso indebido de insignias o distintivos de identificacion exclusivos de las Fuerzas Armadas y Policia Nacional, sera sancionado con pena privativa de la MORDAZA no menor a tres ni mayor a seis anos. Asi, el parrafo 37.2.47 del articulo 37º de la Ley Nº 28388, establece que constituye infraccion grave "Utilizar insignias de mando que no correspondan al grado y/o categoria que ostentan", la misma que puede ser sancionada, conforme al articulo 42º de la aludida ley, con suspension de 2 a 15 dias o pase a la situacion de disponibilidad de 2 a 7 meses. Como se aprecia, ante una misma conducta de un efectivo policial, que protege un mismo bien juridico, el Legislador Penal ya establecio en el ano 2004 (Ley Nº 28338), una sancion que es sustancialmente diferente y menos aflictiva que aquella establecida en el ano 2006 (Codigo de Justicia Militar Policial). En consecuencia, no habiendo superado el examen de necesidad, el Tribunal Constitucional considera que el articulo 148º del CJMP, afecta el MORDAZA de proporcionalidad y consecuentemente el derecho fundamental a la MORDAZA personal, por lo que resulta inconstitucional. Respecto de los articulos 115º, 116º, 117º y 125º del CJMP, por identicas razones a las expuestas en los parrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima que resultan inconstitucionales. Asimismo, el referido articulo 148º del CJMP tambien es inconstitucional en el extremo en el que incluye a los efectivos policiales, por vulnerar el MORDAZA de legalidad penal (garantia de lex certa), pues determinados supuestos de hecho del MORDAZA penal contenido en el articulo 148º del CJMP se asimilan a aquellos contenidos supuestos de hecho ya contenidos en el MORDAZA disciplinario previsto en el parrafo 37.2.47 del articulo 37º de la Ley Nº 28338, existiendo duplicidad de contenido, dando lugar a un inaceptable grado de discrecionalidad de los organos de investigacion u otras autoridades, quienes podrian subsumir la misma conducta en distintos tipos (uno penal y otro disciplinario). 106. De otro lado, este Colegiado estima que no sucede lo mismo en el caso de las disposiciones cuestionadas que establecen sanciones para aquellas conductas de efectivos militares o policiales en situaciones de conflicto armado. Asi, conviene examinar el articulo 108º del CJMP, que establece: "El militar o policia que, en conflicto

armado, cumple funciones de centinela o vigia designado para desempenar algun servicio de seguridad, y que omite dar aviso o dar la alarma inmediata de aproximacion del enemigo, o cualquier anomalia o no usar sus MORDAZA, en caso de ataque para repeler el peligro, sera sancionado con pena privativa de la MORDAZA no mayor de diez anos y noventa a ciento veinte dias-multa. Si el delito se comete frente al enemigo, o si a consecuencia de la conducta punible, sufra grave dano el puesto u objeto confiado a su vigilancia, la pena privativa de la MORDAZA sera no menor de diez anos y de ciento veinte dias-multa". 107. Verifiquemos seguidamente si la disposicion cuestionada supera o no el test de proporcionalidad y, consecuentemente, si se limita arbitrariamente derechos fundamentales como la MORDAZA personal. Examen de idoneidad. Sobre el particular, cabe mencionar en primer termino que de la interpretacion teleologica de la medida legislativa adoptada (articulo 108º del CJMP), se desprende que esta disposicion tiene como finalidad prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien juridico propio de las Fuerzas Armadas, y de manera excepcional de la Policia Nacional, como es el "correcto funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto armado". Como tal, dada su relevancia constitucional este bien juridico merece proteccion por parte del Estado. En cuanto a la adecuacion, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa cuestionada (articulo 108º del CJMP) es adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que se pretende y que se ha mencionado en el punto anterior. Examen de necesidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa cuestionada (articulo 108º del CJMP), que limita el derecho fundamental a la MORDAZA personal, resulta necesaria para la consecucion del fin que pretende, pues tal fin no se podria conseguir mediante otras medidas. En efecto, tratandose de conductas que se producen en un conflicto armado, en el que existe una grave situacion de conflicto, prima facie: a) entre dos Estados (conflicto armado internacional), o b) en un Estado, entre sus Fuerzas Armadas -excepcionalmente con el apoyo de la Policia Nacional-, y grupos armados disidentes que llevan a cabo operaciones militares continuadas y concertadas (conflicto armado no internacional); la conducta del efectivo militar que participando como centinela omite, por ejemplo, dar aviso sobre la proximidad del enemigo, no podria ser prevenida mediante el derecho disciplinario, pues sanciones tales como la suspension, pase a la situacion de disponibilidad o pase a la situacion de retiro resultarian insuficientes para disuadir al resto de efectivos respecto de la realizacion de esta conducta. En consecuencia, habiendo superado el examen de necesidad, corresponde verificar si la medida legislativa cuestionada, que limita la MORDAZA personal, es proporcional en sentido estricto, con el fin de relevancia constitucional que pretende. Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que en el caso de la medida legislativa cuestionada el grado de realizacion del fin de relevancia constitucional de esta medida (prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar el correcto funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto armado), es, por lo menos, equivalente al grado de afectacion de la MORDAZA personal (afectada mediante la imposicion de una pena privativa de libertad). 108. Por tanto, teniendo en cuenta que el articulo 108º del CJMP ha superado el test de proporcionalidad y, consecuentemente, no vulnera el derecho fundamental a la MORDAZA personal, el Tribunal Constitucional estima que este extremo de la demanda debe ser desestimado. 109. Respecto de los cuestionamientos de los articulos 81º, 82º, 106º, 107º, 109º, 110º, 111º, 119º, 122º, 124º, 126º, 127º 128º, 129º, 135º, 136º, 137º, 138º, 145º y 146º del CJMP, por identicas razones a las expuestas en los parrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima que deben ser desestimados. 110. Igualmente, por las mismas razones MORDAZA expuestas, es constitucional el articulo 82º del CJMP, salvo, el extremo que establece: "sera reprimido con pena privativa de MORDAZA no mayor de cuatro anos y con sesenta a ciento ochenta dias-multa".