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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, lunes 8 de enero de 2007 337204 En efecto, el derecho disciplinario (manifestación de la potestad sancionatoria del Estado menos a fl ictiva que el Derecho Penal), resulta también idoneo para proteger el aludido bien jurídico de las Fuerzas Armadas y Policiales, pero menos gravosa que el Derecho Penal. En otros téminos, teniendo en cuenta el carácter fragmentario del Derecho Penal, el Estado, antes de limitar un derecho fundamental como la libertad personal (mediante la aplicación de una pena privativa de libertad ) debe veri fi car y utilizar otros medios, tales como los que contiene el derecho disciplinario, entre otros, ( mediante la aplicación de sanciones tales como suspensiones, pases a situación de disponibilidad o pases a la situación de retiro ), para lograr la misma o mejor protección de un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional. En este caso, a efectos de evitar una conducta (uso indebido de insignias o distintivos de identi fi cación exclusivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional), que afecte un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policiales (como es el uso debido de insignias o distintivos de estas instituciones para la realización de las funciones que le asigna la Constitución), se limita innecesariamente el derecho fundamental a la libertad personal de los efectivos de tales instituciones (aplicando penas privativas de libertad), cuando pueden emplearse otras medidas, menos a fl ictivas, como aquellas que contiene el derecho disciplinario (aplicando medidas de suspensión o pase a disponibilidad o a retiro, entre otras). Adicionalmente a lo antes expuesto, coadyuva un elemento de indicutible carácter objetivo, como es la existencia de una disposición, como la Ley Nº 28338, de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, publicada en el diario o fi cial el 17 de agosto de 2004, en la que, en el caso de los efectivos policiales , contiene disposiciones, por ejemplo, con un contenido que se confunde con el aquí cuestionado artículo 148º del CJMP, que establece que el uso indebido de insignias o distintivos de identi fi cación exclusivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor a tres ni mayor a seis años. Así, el párrafo 37.2.47 del artículo 37º de la Ley Nº 28388, establece que constituye infracción grave “Utilizar insignias de mando que no correspondan al grado y/o categoría que ostentan”, la misma que puede ser sancionada, conforme al artículo 42º de la aludida ley, con suspensión de 2 a 15 días o pase a la situación de disponibilidad de 2 a 7 meses. Como se aprecia, ante una misma conducta de un efectivo policial, que protege un mismo bien jurídico, el Legislador Penal ya estableció en el año 2004 (Ley Nº 28338), una sanción que es sustancialmente diferente y menos a fl ictiva que aquella establecida en el año 2006 (Código de Justicia Militar Policial). En consecuencia, no habiendo superado el examen de necesidad, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 148º del CJMP, afecta el principio de proporcionalidad y consecuentemente el derecho fundamental a la libertad personal, por lo que resulta inconstitucional. Respecto de los artículos 115º, 116º, 117º y 125º del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en los párrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima que resultan inconstitucionales. Asimismo, el referido artículo 148º del CJMP también es inconstitucional en el extremo en el que incluye a los efectivos policiales, por vulnerar el principio de legalidad penal (garantía de lex certa ), pues determinados supuestos de hecho del tipo penal contenido en el artículo 148º del CJMP se asimilan a aquellos contenidos supuestos de hecho ya contenidos en el tipo disciplinario previsto en el párrafo 37.2.47 del artículo 37º de la Ley Nº 28338, existiendo duplicidad de contenido, dando lugar a un inaceptable grado de discrecionalidad de los órganos de investigación u otras autoridades, quienes podrían subsumir la misma conducta en distintos tipos (uno penal y otro disciplinario). 106. De otro lado, este Colegiado estima que no sucede lo mismo en el caso de las disposiciones cuestionadas que establecen sanciones para aquellas conductas de efectivos militares o policiales en situaciones de con fl icto armado. Así, conviene examinar el artículo 108º del CJMP, que establece: “El militar o policía que, en con fl icto armado, cumple funciones de centinela o vigía designado para desempeñar algún servicio de seguridad, y que omite dar aviso o dar la alarma inmediata de aproximación del enemigo, o cualquier anomalía o no usar sus armas, en caso de ataque para repeler el peligro, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de diez años y noventa a ciento veinte días-multa. Si el delito se comete frente al enemigo, o si a consecuencia de la conducta punible, sufra grave daño el puesto u objeto con fi ado a su vigilancia, la pena privativa de la libertad será no menor de diez años y de ciento veinte días-multa”. 107. Veri fi quemos seguidamente si la disposición cuestionada supera o no el test de proporcionalidad y, consecuentemente, si se limita arbitrariamente derechos fundamentales como la libertad personal. Examen de idoneidad . Sobre el particular, cabe mencionar en primer término que de la interpretación teleológica de la medida legislativa adoptada (artículo 108º del CJMP), se desprende que esta disposición tiene como fi nalidad prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas, y de manera excepcional de la Policía Nacional, como es el “correcto funcionamiento del servicio de seguridad en con fl icto armado ”. Como tal, dada su relevancia constitucional este bien jurídico merece protección por parte del Estado. En cuanto a la adecuación, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa cuestionada (artículo 108º del CJMP) es adecuada para lograr el fi n de relevancia constitucional que se pretende y que se ha mencionado en el punto anterior. Examen de necesidad . Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que la medida legislativa cuestionada (artículo 108º del CJMP), que limita el derecho fundamental a la libertad personal, resulta necesaria para la consecución del fi n que pretende, pues tal fi n no se podría conseguir mediante otras medidas. En efecto, tratándose de conductas que se producen en un con fl icto armado, en el que existe una grave situación de con fl icto, prima facie : a) entre dos Estados (con fl icto armado internacional), o b) en un Estado, entre sus Fuerzas Armadas -excepcionalmente con el apoyo de la Policía Nacional-, y grupos armados disidentes que llevan a cabo operaciones militares continuadas y concertadas (con fl icto armado no internacional); la conducta del efectivo militar que participando como centinela omite, por ejemplo, dar aviso sobre la proximidad del enemigo, no podría ser prevenida mediante el derecho disciplinario, pues sanciones tales como la suspensión, pase a la situación de disponibilidad o pase a la situación de retiro resultarían insu fi cientes para disuadir al resto de efectivos respecto de la realización de esta conducta. En consecuencia, habiendo superado el examen de necesidad, corresponde veri fi car si la medida legislativa cuestionada, que limita la libertad personal, es proporcional en sentido estricto, con el fi n de relevancia constitucional que pretende. Examen de proporcionalidad en sentido estricto . Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que en el caso de la medida legislativa cuestionada el grado de realización del fi n de relevancia constitucional de esta medida (prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar el correcto funcionamiento del servicio de seguridad en con fl icto armado), es, por lo menos, equivalente al grado de afectación de la libertad personal (afectada mediante la imposición de una pena privativa de libertad). 108. Por tanto, teniendo en cuenta que el artículo 108º del CJMP ha superado el test de proporcionalidad y, consecuentemente, no vulnera el derecho fundamental a la libertad personal, el Tribunal Constitucional estima que este extremo de la demanda debe ser desestimado. 109. Respecto de los cuestionamientos de los artículos 81º, 82º, 106º, 107º, 109º, 110º, 111º, 119º, 122º, 124º, 126º, 127º 128º, 129º, 135º, 136º, 137º, 138º, 145º y 146º del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en los párrafos precedentes, el Tribunal Constitucional estima que deben ser desestimados. 110. Igualmente, por las mismas razones antes expuestas, es constitucional el artículo 82º del CJMP, salvo, el extremo que establece: “será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta días-multa”.