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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, lunes 8 de enero de 2007 337206 a ella y coexistir con ellas. Si lo es, si no es posible interpretarla de algún modo que la haga compatible con la Constitución, debe desaparecer del ordenamiento, y el órgano constitucional competente para declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las normas es el Tribunal Constitucional: él, y sólo él, cuando se trate de normas posconstitucionales. De este modo, la coherencia del ordenamiento jurídico se restablece y la primacía de la Constitución queda restaurada. Precedentes histórico-hispanosLa denominada “justicia militar” tiene sus antecedentes en la normatividad de privilegio establecida -entre otras monarquías- por los reyes de España y trasplantada al virreynato del Perú. En efecto, la Ley I., dictada por Don Felipe, en Buen Retiro, el 23 de abril de 1714, resolvió que Hallándome informado del abuso que hay en el fuero militar, solicitándoles muchos que no le deben tener, por cuyo medio embarazan el uso a la Jurisdicción ordinaria y a otros, y por conseqüencia (sic) la buena administración de justicia en grave perjuicio de mi servicio y de la vindicta pública; he resuelto revocar, como revoco, todo el fuero militar concedido hasta ahora; y declarar, como declaro, que los que de hoy en adelante han de gozar el referido fuero, son los militares que actualmente sirven y sirvieren en mis tropas regladas, o empleos que subsistan con exercicio (sic) actual en guerra, y que como tales militares gozaren sueldo por mis Tesorerías de Guerra; todos los Ofi ciales militares de qualquier (sic) grado, que sirvieren en la Marina y Armadas de mar con patentes mías. Y sueldos por mis Tesorerías; y asimismo los militares que se hubieren retirado del servicio, y tuvieren despachos míos para gozar del fuero. El mismo monarca español dictó la Ley II, el 25 de mayo de 1716, en Aranjuez, para resolver respecto del fuero en las causas criminales; la Ley III, de 29 de noviembre de 1716, en Madrid, para resolver el conocimiento preventivo de la justicia ordinaria contra militares delincuentes; la Ley IV, de 26 de marzo de 1718, en Madrid, sobre militares defraudadores de rentas, no siendo válido su fuero; y otras leyes que excluyen del fuero privativo a los militares que perpetren otros hechos. Desde hace 300 años el fuero privativo militar, por propia decisión del Rey de España, fue restringido paulatinamente, como aparece del Tomo III de la “Novísima Recopilación de las Leyes de España”, impresa en Madrid, año 1805. En el mismo sentido, en la “Enciclopedia Moderna”, publicada en 1852 por Francisco de P. Mellado, en Madrid, tomo doce, página 950, se explicaba que Es delito o falta toda acción u omisión voluntaria penada por la ley: así de fi ne el Código los actos que somete a su sanción. Requiérese, pues, para que exista delito, que haya voluntad en el agente; si falta la intención de causar el daño, si no ha habido libertad para producirlo, la ley nada tiene que castigar. En todos los tiempos y países se ha tenido presente este principio. Las Leyes de Partida dicen que el delito es mal fecho con placer de uno, en daño o deshonra de otro. Pero además se necesita que la acción sea contraria a las leyes penales. No constituye en efecto un delito toda acción moralmente mala: un mal pensamiento puede ser vituperado por nuestra conciencia, y castigada por el Criador, mas no alcanza hasta el de la justicia de los hombres. Y, en cuanto a los delitos militares, se expresaba queSi en el derecho común se atiende al orden moral y material de las sociedades, la legislación militar debe regirse por la necesidad de la conservación de la obediencia y la disciplina en todo tiempo y por la seguridad del ejército en campaña. El abandono de una guardia, la deserción, el espionaje y la sedición de tropas constituyen delitos que se necesita reprimir severamente. Pero el soldado podrá cometer un robo, un homicidio, faltando de esta manera a las leyes de la justicia común; entonces deberá ser castigado por las leyes generales, a menos que aquellos delitos se perpetraren estando el ejército en campaña o al frente del enemigo en cuyo caso todas las consideraciones han de subordinarse a la necesidad de fortalecer por todos los medios el mando. Se hacía, pues, un claro deslinde: los delitos comunes se tipi fi can y se sancionan por los jueces del Poder Judicial; mientras que los delitos de función se tipi fi can y sancionan en el fuero privativo. Asimismo, aprobada en Cádiz, el 18 de marzo de 1812, la Constitución Política de la Monarquía Española, con participación de los diputados peruanos Dionisio Inca Yupanqui, Antonio Zuazo, José Lorenzo Bermúdez, Pedro García Coronel, Vicente Morales Duárez, Blas Ostolaza, Francisco Salazar y José Antonio Navarrete, contenía disposiciones ilustrativas pertinentes al caso materia de conocimiento del Tribunal Constitucional. El artículo 1 de la denominada Constitución de Cádiz, declaró que La Nación Española es la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios. El artículo 10 estableció queEl territorio español comprende… En la América meridional, la Nueva Granada, Venezuela, el Perú, Chile, provincias del Río de la Plata y todas las islas adyacentes en el mar Pací fi co y en el Atlántico (…). El artículo 250 de esa Constitución dispuso queLos militares gozarán también de fuero particular, en los términos que previene la ordenanza o en adelante previniere. La independencia y la normatividad inicialMediante el Decreto de 8 de setiembre de 1820 se ordenó que 1º.- En todos los puntos que ocupe el ejército libertador del Perú o estén bajo su inmediata protección, han fenecido de hecho las autoridades puestas por el gobierno español. 2º.- Sin embargo, para que se conserve el orden en dichos puntos, deben continuar interinamente en sus funciones civiles a nombre de la Patria y bajo el nuevo orden de cosas, las mismas personas, hasta que, en vista de su conducta y de las circunstancias, se resuelvan las alteraciones oportunas para la conveniencia pública. 3º.- Dichos mandatarios han de estar precisamente sujetos a las órdenes e instrucciones que se les comunicaren por mi, o por mi secretario de Gobierno. Dado en el cuartel General del Ejército Libertador del Perú, en Pisco, a 8 de setiembre de 1820. Primer día de la libertad del Perú. José de San Martín. Juan García del Río, Secretario de Gobierno. De manera que se mantuvo virtualmente el statu quo. En el Acta del Cabildo, suscrita por los vecinos más notables de la Ciudad de los Reyes del Perú, el 15 de julio de 182l, se estableció Que la voluntad general está decidida por la independencia del Perú, de la dominación española y de cualquiera otra extrangera (sic); y que para que se proceda a su sanción por medio del correspondiente juramento, se conteste con copia certi fi cada de esta Acta al mismo Señor Exmo; y fi rmaron. En la Proclamación de la Independencia del Perú, de 28 de julio de 1821, se declaró que El Perú es desde este momento libre e independiente por la voluntad general de los pueblos, por la justicia de su causa que Dios de fi ende. Por el Decreto protectoral de 9 de agosto de 1821 se dispuso que Subsistiendo hasta el presente en vigor todas las leyes que no están abrogadas, y siendo incompatibles