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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 18 de julio de 2007 349276 2.1 Observaciones Generales 2.1.1 Sustento del Petitorioa) Que, EDECAÑETE señala que tal como lo prevé el artículo 90º del Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante LCE), las concesionarias presentaron a OSINERGMIN sus propuestas de importes máximos de costo y reconexión para el período 2007-2011 y que dicha empresa ha considerado las particularidades de su zona de concesión, economías de escala y de alcance, así como el comportamiento comercial de sus usuarios. Indica que sin embargo, OSINERGMIN, haciendo uso de su facultad de aprobación de las propuestas presentadas por las empresas, ha realizado estudios alternativos sin considerar las particularidades indicadas y empleando criterios que intentan clasi fi car a las empresas de acuerdo a los Sectores Típicos de Distribución; Que, agrega el recurrente que a partir de ello, el regulador ha establecido procedimientos únicos para las diferentes actividades de las empresas clasi fi cadas en un mismo Sector Típico y considerado costos únicos para los materiales, la mano de obra y el transporte para cada uno, obviando cuestiones como el número de cortes y reconexiones, así como su dispersión, y las distancias respecto de los proveedores de los bienes y servicios necesarios; es decir, sin considerar las economías de escala y alcance de cada empresa, lo que resulta ser una discrecionalidad que vulnera diversos principios de acción del propio regulador; Que, EDECAÑETE señala que conforme a la norma citada corresponde que el regulador fi je los costos de corte y reconexión por empresa, sustentándolo en los estudios presentados por cada una, los cuales, según indica, no han sido tomados en consideración y se ha utilizado como sustento de la Resolución impugnada estudios elaborados por Sectores Típicos de Distribución, lo que para el recurrente signi fi ca una grave vulneración de la ley. Por otro lado, en el numeral 5 de su recurso, EDECAÑETE, sobre el particular, señala que conforme al artículo 90º de la LCE y 180º de su Reglamento, OSINERGMIN es el encargado de aprobar los importes máximos de corte y reconexión y al no haberse modi fi cado el artículo 90º de la LCE, que según indica es la base legal de la cual debe partir toda interpretación, y considerando la evolución del artículo 180º del RLCE, según EDECAÑETE no cabe duda que es a los concesionarios a quienes corresponde presentar el desagregado de costos efi cientes debidamente sustentados y que OSINERGMIN debe cuestionarlos y aprobarlos luego de su evaluación. Agrega que tampoco cabe duda que cada concesionario debe presentar y sustentar su propuesta de costos efi cientes de corte y reconexión válido para su concesión, no habiendo motivo técnico ni sustento legal para que se le aprueben costos e fi cientes de otras concesiones, o se le agrupe junto a otras concesionarias, razones por las cuales considera que no es válido el método utilizado por OSINERGMIN para determinar costos por cada ciudad o zona base, y proyectarlo sobre los sistemas eléctricos porque ello excede lo regulado; Que, el recurrente fi nalmente indica en el numeral II ítem 1. de su recurso que sin perjuicio de los argumentos que anteceden, los estudios sustentatorios en cuestión adolecen de serias de fi ciencias técnicas y señala que la resolución no se encuentra motivada y que ello, según mani fi esta, se evidencia en los aspectos técnicos que cuestiona sobre dichos estudios y cuyos argumentos expone a continuación en su recurso; b) Que, EDECAÑETE señala entre los principios que deben regir la actuación del OSINERGMIN en el marco de procedimientos de fi jación tarifaria, se encuentran el principio del debido procedimiento y el principio de transparencia. Similar obligación del regulador esta recogida en el artículo 8º del Reglamento General de OSINERGMIN, que señala que las “Decisiones del OSINERGMIN serán debidamente motivadas”. Adicionalmente, recordemos que es obligación del OSINERGMIN, en aplicación de los principios de transparencia y predictibilidad, que los criterios técnicos, modelos, metodologías y demás elementos que el organismo regulador tome en cuenta para la fi jación de tarifas, sean conocidos previamente por las empresas reguladas, a efectos que estas puedan realizar adecuadamente sus estudios, prever los términos en los cuales estos serán observados, absolver las observaciones adecuadamente y, fi nalmente, conocer los criterios que tomara en cuenta el Regulador para fi jar tarifas. 2.1.2 Análisis del OSINERGMIN a) Que, el párrafo fi nal del artículo 90º de la LCE, dispone textualmente que los concesionarios fi jarán periódicamente los importes por concepto de corte y reconexión de acuerdo a lo que establezca el Reglamento, habiéndose establecido en el artículo 180 de dicho Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 009-93-EM (en adelante RLCE), que los importes de corte y reconexión deberán cubrir los costos e fi cientes en que se incurra para su realización y que el OSINERGMIN, aprobará los importes máximos de corte y reconexión correspondientes y la periodicidad de su vigencia, sobre la base de los criterios y procedimientos que establezca al efecto; Que, de acuerdo a las normas citadas, la obligación del Regulador, es determinar importes máximos de corte y reconexión que cubran los costos e fi cientes en que se incurre para su realización, correspondiendo al propio regulador de fi nir los criterios técnicos que le permitan cumplir dicha obligación. Las normas no establecen la obligación de regular íntegramente empresa por empresa, ni cuál es la metodología que debe aplicarse. En consecuencia, siempre que OSINERGMIN emplee criterios técnicos sustentados que reconozcan costos efi cientes para fi jar los importes máximos de corte y reconexión, su Resolución será válida, para ello puede basarse en su Informe Técnico que incluye estudios realizados por sus consultores, no siendo obligatorio que se base en la propuesta de los concesionarios, máxime si las absoluciones del concesionario a las observaciones que formula el regulador a dicha propuestas, no se hacen a satisfacción del Regulador; Que, debe, en consecuencia, interpretarse sistemáticamente los artículos 90 de la LCE, 180 y 122 de su Reglamento y el artículo 8 de la LCE, según los cuales, siendo los cortes y reconexiones actividades que no están sujetas a la libre competencia, corresponde al Regulador y no el concesionario determinar los importes, correspondiendo al concesionario fi jar y aplicar dichos importes sólo en función de lo determinado por el Regulador; Que, las normas citadas han otorgado al regulador la facultad discrecional de establecer los criterios y procedimientos que deben regir la aprobación de importes máximos de corte y reconexión. Dromi señala que “Hay poder discrecional cuando en determinadas circunstancias de hecho, la autoridad administrativa tiene libertad de decidir y de tomar tal o cual medida. En otros términos, cuando el derecho no le ha impuesto por anticipado un comportamiento a seguir…las facultades del órgano son discrecionales cuando el orden jurídico le otorga cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa o hacerla de una u otra manera. El órgano puede decidir, según su leal saber y entender, si debe actuar o no y, en caso a fi rmativo qué medidas adoptar. En este aspecto la discrecionalidad expresa la actividad de razón y buen juicio de la Administración… La discrecionalidad es una libertad más o menos limitada, que el orden jurídico da a la Administración para que ella elija oportuna y e fi cazmente los medios y el momento de su actividad, dentro de los fi nes de la ley” 1. Evidentemente, la discrecionalidad no puede convertirse en arbitrariedad, por ello la acción del Regulador debe enmarcarse en los principios que rigen su actuar; Que, el hecho que cada empresa concesionaria presente su propuesta de costos de corte y reconexión, no signi fi ca que OSINERGMIN tenga que regularlas una por una ni que esté prohibido de agruparlas en base a determinados criterios; en 1 DROMI, Roberto; “Derecho Administrativo”. 1998. Pg. 509. 7ª edición actualizada.