Norma Legal Oficial del día 18 de julio del año 2007 (18/07/2007)

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TEXTO DE LA PÁGINA 58

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2.1 Observaciones Generales 2.1.1 Sustento del Petitorio

NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, miercoles 18 de MORDAZA de 2007

a) Que, EDECANETE senala que tal como lo preve el articulo 90º del Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Electricas (en adelante LCE), las concesionarias presentaron a OSINERGMIN sus propuestas de importes maximos de costo y reconexion para el periodo 2007-2011 y que dicha empresa ha considerado las particularidades de su MORDAZA de concesion, economias de escala y de alcance, asi como el comportamiento comercial de sus usuarios. Indica que sin embargo, OSINERGMIN, haciendo uso de su facultad de aprobacion de las propuestas presentadas por las empresas, ha realizado estudios alternativos sin considerar las particularidades indicadas y empleando criterios que intentan clasificar a las empresas de acuerdo a los Sectores Tipicos de Distribucion; Que, agrega el recurrente que a partir de ello, el regulador ha establecido procedimientos unicos para las diferentes actividades de las empresas clasificadas en un mismo Sector Tipico y considerado costos unicos para los materiales, la mano de obra y el transporte para cada uno, obviando cuestiones como el numero de cortes y reconexiones, asi como su dispersion, y las distancias respecto de los proveedores de los bienes y servicios necesarios; es decir, sin considerar las economias de escala y alcance de cada empresa, lo que resulta ser una discrecionalidad que vulnera diversos principios de accion del propio regulador; Que, EDECANETE senala que conforme a la MORDAZA citada corresponde que el regulador fije los costos de corte y reconexion por empresa, sustentandolo en los estudios presentados por cada una, los cuales, segun indica, no han sido tomados en consideracion y se ha utilizado como sustento de la Resolucion impugnada estudios elaborados por Sectores Tipicos de Distribucion, lo que para el recurrente significa una grave vulneracion de la ley. Por otro lado, en el numeral 5 de su recurso, EDECANETE, sobre el particular, senala que conforme al articulo 90º de la LCE y 180º de su Reglamento, OSINERGMIN es el encargado de aprobar los importes maximos de corte y reconexion y al no haberse modificado el articulo 90º de la LCE, que segun indica es la base legal de la cual debe partir toda interpretacion, y considerando la evolucion del articulo 180º del RLCE, segun EDECANETE no cabe duda que es a los concesionarios a quienes corresponde presentar el desagregado de costos eficientes debidamente sustentados y que OSINERGMIN debe cuestionarlos y aprobarlos luego de su evaluacion. Agrega que tampoco cabe duda que cada concesionario debe presentar y sustentar su propuesta de costos eficientes de corte y reconexion valido para su concesion, no habiendo motivo tecnico ni sustento legal para que se le aprueben costos eficientes de otras concesiones, o se le agrupe junto a otras concesionarias, razones por las cuales considera que no es valido el metodo utilizado por OSINERGMIN para determinar costos por cada MORDAZA o MORDAZA base, y proyectarlo sobre los sistemas electricos porque ello excede lo regulado; Que, el recurrente finalmente indica en el numeral II item 1. de su recurso que sin perjuicio de los argumentos que anteceden, los estudios sustentatorios en cuestion adolecen de serias deficiencias tecnicas y senala que la resolucion no se encuentra motivada y que ello, segun manifiesta, se evidencia en los aspectos tecnicos que cuestiona sobre dichos estudios y cuyos argumentos expone a continuacion en su recurso; b) Que, EDECANETE senala entre los principios que deben regir la actuacion del OSINERGMIN en el MORDAZA de procedimientos de fijacion tarifaria, se encuentran el MORDAZA del debido procedimiento y el MORDAZA de transparencia. Similar obligacion del regulador esta recogida en el articulo 8º del Reglamento General de OSINERGMIN, que senala que las "Decisiones del OSINERGMIN seran debidamente motivadas". Adicionalmente, recordemos que es obligacion del OSINERGMIN, en aplicacion de los principios de transparencia y predictibilidad, que los criterios tecnicos, modelos, metodologias y demas elementos que el organismo regulador MORDAZA en cuenta para la fijacion de tarifas, MORDAZA conocidos previamente por las empresas reguladas, a efectos que estas puedan

realizar adecuadamente sus estudios, prever los terminos en los cuales estos seran observados, absolver las observaciones adecuadamente y, finalmente, conocer los criterios que tomara en cuenta el Regulador para fijar tarifas. 2.1.2 Analisis del OSINERGMIN a) Que, el parrafo final del articulo 90º de la LCE, dispone textualmente que los concesionarios fijaran periodicamente los importes por concepto de corte y reconexion de acuerdo a lo que establezca el Reglamento, habiendose establecido en el articulo 180 de dicho Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 009-93EM (en adelante RLCE), que los importes de corte y reconexion deberan cubrir los costos eficientes en que se incurra para su realizacion y que el OSINERGMIN, aprobara los importes maximos de corte y reconexion correspondientes y la periodicidad de su vigencia, sobre la base de los criterios y procedimientos que establezca al efecto; Que, de acuerdo a las normas citadas, la obligacion del Regulador, es determinar importes maximos de corte y reconexion que cubran los costos eficientes en que se incurre para su realizacion, correspondiendo al propio regulador definir los criterios tecnicos que le permitan cumplir dicha obligacion. Las normas no establecen la obligacion de regular integramente empresa por empresa, ni cual es la metodologia que debe aplicarse. En consecuencia, siempre que OSINERGMIN emplee criterios tecnicos sustentados que reconozcan costos eficientes para fijar los importes maximos de corte y reconexion, su Resolucion sera valida, para ello puede basarse en su Informe Tecnico que incluye estudios realizados por sus consultores, no siendo obligatorio que se base en la propuesta de los concesionarios, MORDAZA si las absoluciones del concesionario a las observaciones que formula el regulador a dicha propuestas, no se hacen a satisfaccion del Regulador; Que, debe, en consecuencia, interpretarse sistematicamente los articulos 90 de la LCE, 180 y 122 de su Reglamento y el articulo 8 de la LCE, segun los cuales, siendo los cortes y reconexiones actividades que no estan sujetas a la libre competencia, corresponde al Regulador y no el concesionario determinar los importes, correspondiendo al concesionario fijar y aplicar dichos importes solo en funcion de lo determinado por el Regulador; Que, las normas citadas han otorgado al regulador la facultad discrecional de establecer los criterios y procedimientos que deben regir la aprobacion de importes maximos de corte y reconexion. Dromi senala que "Hay poder discrecional cuando en determinadas circunstancias de hecho, la autoridad administrativa tiene MORDAZA de decidir y de tomar tal o cual medida. En otros terminos, cuando el derecho no le ha impuesto por anticipado un comportamiento a seguir...las facultades del organo son discrecionales cuando el orden juridico le otorga cierta MORDAZA para elegir entre uno y otro curso de accion, para hacer una u otra cosa o hacerla de una u otra manera. El organo puede decidir, segun su MORDAZA saber y entender, si debe actuar o no y, en caso afirmativo que medidas adoptar. En este aspecto la discrecionalidad expresa la actividad de razon y buen juicio de la Administracion... La discrecionalidad es una MORDAZA mas o menos limitada, que el orden juridico da a la Administracion para que MORDAZA elija oportuna y eficazmente los medios y el momento de su actividad, dentro de los fines de la ley"1. Evidentemente, la discrecionalidad no puede convertirse en arbitrariedad, por ello la accion del Regulador debe enmarcarse en los principios que rigen su actuar; Que, el hecho que cada empresa concesionaria presente su propuesta de costos de corte y reconexion, no significa que OSINERGMIN tenga que regularlas una por una ni que este prohibido de agruparlas en base a determinados criterios; en

1

DROMI, Roberto; "Derecho Administrativo". 1998. Pg. 509. 7ª edicion actualizada.