Norma Legal Oficial del día 17 de enero del año 2018 (17/01/2018)

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NORMAS LEGALES

Miércoles 17 de enero de 2018 /

El Peruano

36. En conclusión, se advierte que la decisión adoptada en la recurrida no vulnera el contenido de los derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, sin embargo, a criterio del suscrito debió pronunciarse por declarar nulo el acuerdo de concejo conforme se precisó en mi voto en singular en el recurso de apelación, que para la determinación de la vacancia era necesario tener en consideración los informes de las áreas advertidas. Por lo tanto, en mi opinión, atendiendo a los considerandos expuestos, y en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional, y el criterio de conciencia que me asiste como magistrado del Jurado Nacional de Elecciones, MI VOTO ES a favor de declarar NULO el Acuerdo de Concejo Municipal N° 003-2017-MDS, de fecha 6 de febrero de 2017, que declaró infundada e improcedente la solicitud de vacancia contra Jesús Enrique Muñante Matta, alcalde de la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, provincia y departamento de Ica, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordado con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Regístrese, comuníquese y publíquese. SS. CHANAMÉ ORBE Concha Moscoso Secretaria General Expediente N° J-2016-01363-A01 SUBTANJALLA - ICA - ICA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de diciembre de dos mil diecisiete. EL VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JORGE ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBRO TITULAR DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE: Con relación al recurso extraordinario por afectación al derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva interpuesto por Jesús Enrique Muñante Matta en contra de la Resolución N° 0271-2017-JNE, del 11 de julio de 2017, en el extremo que declaró fundado el recurso de apelación interpuesto contra el Acuerdo de Concejo Municipal N° 0032017-MDS, por la causal de infracción a las restricciones de contratación, contemplada en el artículo 22, numeral 9, concordado con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, (en adelante, LOM), emito el presente voto, en base a las siguientes consideraciones: CONSIDERANDOS 1. De conformidad con lo dispuesto en la Resolución N° 306-2005-JNE, de fecha 11 de octubre de 2005, publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de octubre de 2005, el recurso extraordinario por afectación de los derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, tiene como objeto cautelar que las decisiones de este Supremo Tribunal Electoral sean emitidas con pleno respeto a los principios, derechos y garantías que se agrupan dentro de tales derechos, y por lo tanto tiene carácter excepcional y no puede ser concebido como una instancia o etapa adicional de discusión del fondo de la cuestión controvertida ya resuelta en vía de apelación. 2. Cabe precisar que, conforme a las consideraciones desarrolladas en mi voto en minoría en la resolución recurrida, manifesté mi posición en el sentido de que no se verifica la configuración del primer elemento de análisis de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, dado que el contrato cuestionado en el presente caso es uno de naturaleza laboral y, por tanto, se encuentra exceptuado de control bajo esta causal. 3. Al respecto, es preciso mencionar que este colegiado estableció, mediante la Resolución N° 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, un examen de tres pasos para la valoración de aquellos actos imputados como contrarios al artículo 63 de la LOM. Dicho test, que viene siendo

aplicado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, conforme a reiterada y uniforme jurisprudencia, señala que la determinación de la comisión de la causal de restricciones de contratación, requiere la verificación, tripartita y secuencial, de tres elementos: a) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal, b) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, o por interpósita persona o mediante un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera) y c) la existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular. 4. Ahora bien, con relación al primer elemento, esto es, la existencia de un contrato, se advierte que, conforme dispone el artículo 63 de la LOM, la causal de vacancia por restricciones de contratación no procede cuando el contrato en cuestión sea un contrato de trabajo. 5. En el mismo sentido, de los considerandos 18 a 20 de la Resolución N° 171-2009-JNE, se advierte qué contratos son los que las autoridades se encuentran prohibidos de celebrar con la municipalidad en el marco de lo dispuesto en el referido artículo 63 de la LOM: ¿Qué clases prohibidos? de contratos se encuentran

18. Una muestra de los contratos que estarían prohibidos por la referida disposición lo encontramos en el código civil: compraventa, permuta, suministro, donación, mutuo, arrendamiento, comodato, depósito, fianza, etc. Sin embargo, no es esta la única fuente de los contratos: existen los llamados contratos establecidos en otros cuerpos normativos como el código de comercio o leyes especiales. Incluso también aquellos contratos atípicos, es decir, los que no han sido recepcionados en alguna norma legal alguna pero que son reconocidos socialmente (p.e.: contrato de edición de obra) 19. En esta parte habría que hacer referencia a los contratos predispuestos o de consumo. Surge la siguiente pregunta: ¿podría celebrar el trabajador municipal un contrato de consumo cuyas cláusulas no son negociables sino que están predispuestas por una de las partes de la relación contractual? Parece evidente que sí, ya que en estos casos el servidor municipal no tendría capacidad para influenciar en los términos del contrato, además de que los destinatarios del contrato sería un número indeterminado de personas. Así entonces, no caería dentro de los alcances de la prohibición el hecho de que el trabajador municipal pueda comprar o adquirir un producto en un establecimiento abierto al público de propiedad de la municipalidad o la empresa municipal. Aquí el punto determinante es la incapacidad del funcionario municipal para favorecerse ya que los términos del contrato son los mismos para una serie de consumidores. 20. En resumen, la prohibición de contratar ha de operar: - Respecto de cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico. - Está exceptuada la participación en contratos predispuestos o de consumo en los que el funcionario municipal no puede negociar los términos contractuales y contrate los productos o servicios en una relación de consumo al lado de un número no determinado de participantes (énfasis agregado). 6. De lo expuesto se puede arribar a las siguientes conclusiones: a) la finalidad perseguida por el artículo 63 es el adecuado manejo del patrimonio municipal, en tanto se prohíbe a los integrantes del concejo municipal la contratación con la municipalidad respecto de sus bienes, obras o servicios, y b) los contratos a los que se hace