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PÆg. 239653 NORMAS LEGALES Lima, domingo 23 de febrero de 2003 (i) Que, no se podía inferir fehacientemente que Mil- po haya tenido la intención de obtener el control del modo señalado por Atacocha; (ii) Que, para llegar a dicha conclusión “sería nece- sario demostrar objetivamente que Milpo tuvo la inten- ción de lanzar la OPA teniendo el conocimiento previo que no llegaría al mínimo establecido en su Prospecto Informativo, y que el paquete restante con el cual adqui- riría el control de Atacocha, sería ofreciendo un precio mayor.” ; (iii) Que, el inciso b) del artículo 6° del Reglamento de OPA, establece una norma de carácter objetivo que no otorga discrecionalidad, y sobre la cual los inversionis-tas se encuentran en aptitud de evaluar las consecuen- cias de aceptar o no una OPA; (iv) Que, por el modo en que se haría efectiva la orden de compra de acciones adicionales, a través del Sistema de Negociación Electrónica - ELEX, se permiti- ría el otorgamiento de un tratamiento equivalente a losdestinatarios de la misma, permitiendo el ingreso de even- tuales competidores para la adquisición de las mismas de manera razonable; IV. De la Apelación IV.1 Que, con fecha 3 de agosto de 2001, Atacocha interpuso recurso de apelación contra el Oficio Nº 3159- 2001-EF/94.11, señalando: (i) Que, de conformidad con el artículo 3° del Regla- mento de OPA, la finalidad esencial de la OPA es que, enlos casos de adquisición o incremento de participación significativa en sociedades con acciones con derecho a voto inscritas en la bolsa, los accionistas reciban untratamiento equivalente; (ii) Que, igualmente, su finalidad es asegurar la divul- gación de información veraz, suficiente y oportuna paraque los accionistas tengan un juicio fundado respecto de la conveniencia o no de aceptar la OPA; (iii) Que, conforme se desprende del artículo 4º del Reglamento de OPA, en el caso que se pretenda adquirir el control en el plazo de 12 meses o en un plazo menor, se debe efectuar una OPA, al margen de que se traspa-sen o no los umbrales establecidos en el artículo 6° del Reglamento de OPA; (iv) Que, ello es así porque desde el punto de vista de la sociedad, la finalidad de la OPA es tomar el control de la sociedad aunque en estricto, no se alcance más del 50% de acciones; (v) Que, dicha finalidad debe ser tomada en cuenta en el momento de resolver, sin que el criterio objetivo de pasar o no dicho umbral pueda determinar la existenciao no de la obligación de hacer una OPA, pues lo funda- mental es la intención de tomar el control y si en efecto dicha toma de control se produce; (vi) Que, en ese sentido, es necesario formular una OPA cuando se pretenda adquirir el control de la socie- dad emisora, sin que ello implique necesariamente al-canzar o cruzar los umbrales previstos en el Artículo 6° del Reglamento de OPA; (vii) Que, la intención de toma de control está acredi- tada, pues fue declarada expresamente por Milpo en el inicio de la OPA; (viii) Que, dado que la OPA formulada por Milpo, hasta el 9 de julio de 2001, no le permitió lograr el control de Atacocha, es evidente, que la posterior pretensión de adquirir las acciones que representanel 4.2% del capital social de Atacocha, tenía la finali- dad de tomar el control absoluto de dicha sociedad, razón por la cual era necesario que la eventual ad-quisición que realizara Milpo se efectuara en el mar- co de una OPA; (ix) Que, en ese orden de ideas, Milpo adquiriría ac- ciones comunes con derecho a voto que representan el 49.9% del capital social de Atacocha y aun cuando dicha cifra es inferior al umbral del 50% previsto en el Artículo6° del Reglamento de OPA, en los hechos lograría el control de la empresa; (x) Que, para lograr el control de Atacocha, Milpo pudo, durante la OPA, mejorar su oferta o en su defecto ampliar el plazo de la misma; (xi) Que, lejos de adoptar dichos mecanismos, Milpo tuvo la intención de repartir la prima de control entre unos cuantos accionistas, beneficiando a unos pocos;V. Del Desistimiento V.1 Que, según lo señalado en el punto II.12 de la presente Resolución, con fecha 22 de marzo de 2002,las partes celebraron una transacción extrajudicial me- diante la cual, entre otros puntos, Atacocha acordó de- sistirse del recurso de apelación interpuesto; V.2 Que, sin perjuicio de ello, por Resolución del Tribunal Administrativo de CONASEV Nº 032-2002- EF/94.12, de fecha 18 de junio de 2002, se señaló lanecesidad de continuar conociendo los procedimien- tos administrativos derivados de las denuncias for- muladas, por ser de indiscutible carácter público alversar sobre supuestas infracciones a los principios de transparencia e igualdad de trato que inspiran el mercado de valores; VI. Análisis VI.1 Que, el problema jurídico que este caso plan- tea consiste en determinar si existe obligación legal de efectuar una OPA cuando se tiene la intención deadquirir el control de un emisor sin alcanzar o cruzar los umbrales previstos en el Artículo 6° del Reglamen- to de OPA 1; VI .2 Que, en criterio de este Tribunal, existirían dos posiciones en relación a la obligación de realizar una OPA, y que para estos efectos denominaremos el Siste-ma Abierto y el Sistema Cerrado: (i) el Sistema Abierto, según el cual, se debe evaluar la intencionalidad del ofe- rente junto con la posibilidad que las adquisiciones de lasacciones impliquen una toma efectiva de control en el emisor; y (ii) el Sistema Cerrado, según el cual, se efec- túa OPA cuando la intención de adquirir las acciones delemisor está destinada a alcanzar o superar ciertos um- brales establecidos en el ordenamiento legal (Artículo 6° del Reglamento de OPA); VI.3 Que, el Tribunal debe determinar cuál de los dos sistemas, el “abierto” o el “cerrado”, es el que ha sido recogido por el Reglamento de OPA, a efectos de deter-minar, para el presente caso, si existió o no la obligación de efectuar una OPA; VI.4 Sistema Abierto .- (i) Que, como se ha manifestado, en el Sistema Abier- to se debe evaluar la intencionalidad del oferente junto con la posibilidad que las adquisiciones de las acciones impliquen una toma efectiva de control en el emisor, sinatarse o circunscribirse a los umbrales establecidos en el Artículo 6° del Reglamento de OPA; (ii) Que, esta posición parte de resaltar que el funda- mento de la OPA radica en el interés de inversionistas en “(…) obtener el control de una sociedad anónima que cotice en Bolsa(...) ”2 (subrayado agregado); 1Reglamento de OPA (aprobado por Resolución CONASEV N° 630-1997-EF/ 94.10 ), Artículo 6° : “La obligación a que se refiere el Artículo 4º del Reglamen- to de realizar una OPA se genera cuando: a) Se pretende alcanzar en un solo acto o en actos sucesivos una participaciónigual o superior al veinticinco por ciento del capital social del emisor. En este caso la OPA debe realizarse sobre el número de valores que se pretende adquirir, pero en ningún caso por menos del cinco por ciento del Capital Social del Emisor;b) Se pretende alcanzar en un solo acto o en actos sucesivos una participación igual o superior al cincuenta por ciento del capital social del emisor. En este caso la OPA debe realizarse sobre el número de valores que se pretendeadquirir, pero en ningún caso por menos del diez por ciento del Capital Social del Emisor; c) Se pretende alcanzar en un solo acto o en actos sucesivos una participaciónigual o superior al sesenta por ciento del Capital Social del Emisor. En este caso la OPA debe realizarse por la cantidad de valores que se pretende alcan- zar pero en ningún caso por menos del diez por ciento del capital social. Estaregla prevalece respecto de las anteriores. La forma de cómputo y los valores que se consideran para determinar la par- ticipación significativa y los incrementos a que se refiere este artículo son losque establecen los Artículos 4º y 5º del Reglamento”. 2URIA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Marcial Pons Ediciones Jurídicas. Ma- drid. 1994. p. 625.