Norma Legal Oficial del día 23 de febrero del año 2003 (23/02/2003)

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TEXTO DE LA PÁGINA 31

MORDAZA, MORDAZA 23 de febrero de 2003

NORMAS LEGALES
V. Del Desistimiento

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(i) Que, no se podia inferir fehacientemente que Milpo MORDAZA tenido la intencion de obtener el control del modo senalado por Atacocha; (ii) Que, para llegar a dicha conclusion "seria necesario demostrar objetivamente que Milpo tuvo la intencion de lanzar la OPA teniendo el conocimiento previo que no llegaria al minimo establecido en su Prospecto Informativo, y que el paquete restante con el cual adquiriria el control de Atacocha, seria ofreciendo un precio mayor." ; (iii) Que, el inciso b) del articulo 6° del Reglamento de OPA, establece una MORDAZA de caracter objetivo que no otorga discrecionalidad, y sobre la cual los inversionistas se encuentran en aptitud de evaluar las consecuencias de aceptar o no una OPA; (iv) Que, por el modo en que se haria efectiva la orden de compra de acciones adicionales, a traves del Sistema de Negociacion Electronica - ELEX, se permitiria el otorgamiento de un tratamiento equivalente a los destinatarios de la misma, permitiendo el ingreso de eventuales competidores para la adquisicion de las mismas de manera razonable; IV. De la Apelacion IV.1 Que, con fecha 3 de agosto de 2001, Atacocha interpuso recurso de apelacion contra el Oficio Nº 31592001-EF/94.11, senalando: (i) Que, de conformidad con el articulo 3° del Reglamento de OPA, la finalidad esencial de la OPA es que, en los casos de adquisicion o incremento de participacion significativa en sociedades con acciones con derecho a MORDAZA inscritas en la bolsa, los accionistas reciban un tratamiento equivalente; (ii) Que, igualmente, su finalidad es asegurar la divulgacion de informacion veraz, suficiente y oportuna para que los accionistas tengan un juicio fundado respecto de la conveniencia o no de aceptar la OPA; (iii) Que, conforme se desprende del articulo 4º del Reglamento de OPA, en el caso que se pretenda adquirir el control en el plazo de 12 meses o en un plazo menor, se debe efectuar una OPA, al margen de que se traspasen o no los umbrales establecidos en el articulo 6° del Reglamento de OPA; (iv) Que, ello es asi porque desde el punto de vista de la sociedad, la finalidad de la OPA es tomar el control de la sociedad aunque en estricto, no se alcance mas del 50% de acciones; (v) Que, dicha finalidad debe ser tomada en cuenta en el momento de resolver, sin que el criterio objetivo de pasar o no dicho umbral pueda determinar la existencia o no de la obligacion de hacer una OPA, pues lo fundamental es la intencion de tomar el control y si en efecto dicha toma de control se produce; (vi) Que, en ese sentido, es necesario formular una OPA cuando se pretenda adquirir el control de la sociedad emisora, sin que ello implique necesariamente alcanzar o cruzar los umbrales previstos en el Articulo 6° del Reglamento de OPA; (vii) Que, la intencion de toma de control esta acreditada, pues fue declarada expresamente por Milpo en el inicio de la OPA; (viii) Que, dado que la OPA formulada por Milpo, hasta el 9 de MORDAZA de 2001, no le permitio lograr el control de Atacocha, es evidente, que la posterior pretension de adquirir las acciones que representan el 4.2% del capital social de Atacocha, tenia la finalidad de tomar el control absoluto de dicha sociedad, razon por la cual era necesario que la eventual adquisicion que realizara Milpo se efectuara en el MORDAZA de una OPA; (ix) Que, en ese orden de ideas, Milpo adquiriria acciones comunes con derecho a MORDAZA que representan el 49.9% del capital social de Atacocha y aun cuando dicha cifra es inferior al umbral del 50% previsto en el Articulo 6° del Reglamento de OPA, en los hechos lograria el control de la empresa; (x) Que, para lograr el control de Atacocha, Milpo pudo, durante la OPA, mejorar su oferta o en su defecto ampliar el plazo de la misma; (xi) Que, lejos de adoptar dichos mecanismos, Milpo tuvo la intencion de repartir la prima de control entre unos cuantos accionistas, beneficiando a unos pocos;

V.1 Que, segun lo senalado en el punto II.12 de la presente Resolucion, con fecha 22 de marzo de 2002, las partes celebraron una transaccion extrajudicial mediante la cual, entre otros puntos, Atacocha acordo desistirse del recurso de apelacion interpuesto; V.2 Que, sin perjuicio de ello, por Resolucion del Tribunal Administrativo de CONASEV Nº 032-2002EF/94.12, de fecha 18 de junio de 2002, se senalo la necesidad de continuar conociendo los procedimientos administrativos derivados de las denuncias formuladas, por ser de indiscutible caracter publico al versar sobre supuestas infracciones a los principios de transparencia e igualdad de trato que inspiran el MORDAZA de valores; VI. Analisis VI.1 Que, el problema juridico que este caso plantea consiste en determinar si existe obligacion legal de efectuar una OPA cuando se tiene la intencion de adquirir el control de un emisor sin alcanzar o cruzar los umbrales previstos en el Articulo 6° del Reglamento de OPA1 ; VI .2 Que, en criterio de este Tribunal, existirian dos posiciones en relacion a la obligacion de realizar una OPA, y que para estos efectos denominaremos el Sistema Abierto y el Sistema Cerrado: (i) el Sistema Abierto, segun el cual, se debe evaluar la intencionalidad del oferente junto con la posibilidad que las adquisiciones de las acciones impliquen una toma efectiva de control en el emisor; y (ii) el Sistema Cerrado, segun el cual, se efectua OPA cuando la intencion de adquirir las acciones del emisor esta destinada a alcanzar o superar ciertos umbrales establecidos en el ordenamiento legal (Articulo 6° del Reglamento de OPA); VI.3 Que, el Tribunal debe determinar cual de los dos sistemas, el "abierto" o el "cerrado", es el que ha sido recogido por el Reglamento de OPA, a efectos de determinar, para el presente caso, si existio o no la obligacion de efectuar una OPA; VI.4 Sistema Abierto .(i) Que, como se ha manifestado, en el Sistema Abierto se debe evaluar la intencionalidad del oferente junto con la posibilidad que las adquisiciones de las acciones impliquen una toma efectiva de control en el emisor, sin atarse o circunscribirse a los umbrales establecidos en el Articulo 6° del Reglamento de OPA; (ii) Que, esta posicion parte de resaltar que el fundamento de la OPA radica en el interes de inversionistas en "(...) obtener el control de una sociedad anonima que cotice en Bolsa(...)"2 (subrayado agregado);

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Reglamento de OPA (aprobado por Resolucion CONASEV N° 630-1997-EF/ 94.10 ), Articulo 6°: "La obligacion a que se refiere el Articulo 4º del Reglamento de realizar una OPA se genera cuando: a) Se pretende alcanzar en un solo acto o en actos sucesivos una participacion igual o superior al veinticinco por ciento del capital social del emisor. En este caso la OPA debe realizarse sobre el numero de valores que se pretende adquirir, pero en ningun caso por menos del cinco por ciento del Capital Social del Emisor; b) Se pretende alcanzar en un solo acto o en actos sucesivos una participacion igual o superior al cincuenta por ciento del capital social del emisor. En este caso la OPA debe realizarse sobre el numero de valores que se pretende adquirir, pero en ningun caso por menos del diez por ciento del Capital Social del Emisor; c) Se pretende alcanzar en un solo acto o en actos sucesivos una participacion igual o superior al sesenta por ciento del Capital Social del Emisor. En este caso la OPA debe realizarse por la cantidad de valores que se pretende alcanzar pero en ningun caso por menos del diez por ciento del capital social. Esta regla prevalece respecto de las anteriores. La forma de computo y los valores que se consideran para determinar la participacion significativa y los incrementos a que se refiere este articulo son los que establecen los Articulos 4º y 5º del Reglamento".

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MORDAZA, Rodrigo. Derecho Mercantil. MORDAZA Pons Ediciones Juridicas. Madrid. 1994. p. 625.