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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 5 de julio de 2012 470047 que la fi nalidad de la causal de declaratoria de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, consistía en la verifi cación de si, en cada caso concreto, se había producido una anulación del deber de fi scalización de la autoridad municipal. Análisis del caso concreto 5. En el presente caso, conforme se aprecia de la sesión ordinaria, de fecha 30 de noviembre de 2011, los regidores Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando García Saavedra, Carlos Enrique Guzmán Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vásquez, José Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Piña y Julián Vásquez Ramírez aprobaron cesar por falta grave al gerente municipal Ricardo Antonio Zelaya Moreno, sobre la base de que el inciso 30 del artículo 9 de la LOM le permite al concejo municipal cesar por acto doloso o falta grave al gerente municipal. 6. Por su parte, el solicitante de la vacancia sostiene que si bien tal atribución le pertenece al concejo, el hecho de que este la haya ejercido indebidamente, pues el concejo habría cesado al gerente municipal sin ningún procedimiento sancionador previo que demuestre la comisión de su falta grave, implicaba un ejercicio de facultades que no podría ser convalidado dada la afectación al derecho fundamental del debido proceso que habría recaído sobre el referido funcionario municipal. 7. Expuesta esta situación, en principio, cabe mencionar que, conforme al artículo 27 de la LOM, el gerente municipal es el responsable de la administración municipal y es un cargo de confi anza a designación del alcalde, de allí que a este le esté permitido designarlo y cesarlo sin causa ni justifi cación alguna. Por su parte, en cuanto al concejo municipal, a diferencia de la alcaldía, su actividad constitucionalmente encomendada no es la ejecutiva o administrativa sino la normativa y fi scalizadora; por eso, en cuanto al cese del gerente municipal, el inciso 30 del artículo 9 le permite hacerlo solo por dos causales específi cas: acto doloso o falta grave. Así, mientras que para el alcalde la decisión de cesar al gerente municipal es una actividad discrecional (inciso 17 del artículo 20 de la LOM), para el concejo es una actividad reglamentada. En dicho entendido, el sentido de la presente norma es que el concejo ejerza su función fi scalizadora respecto del gerente municipal, en tanto forma parte de la administración, y que la misma no sea un ejercicio discrecional sino sujeto a la ley; pues es obvio que si no fuese una actividad reglada, sería una actividad discrecional y si fuese discrecional, ya no sería una actividad intrínseca del concejo sino del alcalde. 8. En el presente caso, la actividad reglada no solo viene dada porque la Directiva de Control de Asistencia y Permanencia del Personal de la Municipalidad Provincial de San Martín (aprobado por Resolución de Alcaldía Nº 007- 2008-A/MPSM) establece cuáles son los comportamientos pasibles de ser califi cados como faltas graves, sino, además, porque existen una serie de principios constitucionales que dicha actividad debe observar para ser efectuada con validez, entre ellos, principalmente que medie un procedimiento disciplinario previo para la califi cación de los actos del funcionario como faltas graves. Así, de actas se observa que la actuación del concejo municipal ha sido sin tipifi cación exacta de cuál era la causal que se le imputaba al gerente municipal, que tampoco medió un procedimiento disciplinario previo y que en un simple acuerdo de sesión ordinaria se terminó cesando al gerente municipal, lo que demuestra que dicha decisión ha sido adoptada sin seguir los cauces reglamentarios debidos, a libre albedrío del concejo municipal, probablemente por motivos políticos y no fi scalizadores. Tan amplia discrecionalidad, que no es competencia del gerente municipal sino del alcalde, conforme se lo permite el artículo 27 de la LOM, ha generado que el concejo, en los hechos, termine actuando como alcalde, ejerciendo una función administrativa, y no como concejo, ejerciendo una función fi scalizadora o normativa. Por lo tanto, a juicio de este Supremo Tribunal Electoral, dicha desnaturalización de sus competencias ha generado que el concejo termine actuando conforme a competencias que no tiene, autoanulándose en su función fi scalizadora. 9. De otro lado, se puede pensar que bien ejercido o mal ejercido, fi nalmente, el concejo municipal tenía la potestad de cesar al gerente municipal y que, en tanto esto no constituye materia electoral, dicho extremo controvertido no tendría por qué ser analizado por este tribunal. Sin embargo, como se sabe, los tribunales tienen la potestad de ejercer un control difuso sobre las normas y se ha entendido que estos no solo tienen la posibilidad de dejar inaplicable un mandato legal si consideran que este es abiertamente inconstitucional, sino que, además, tienen el deber de hacerlo. Y no podría ser de otra manera puesto que la Constitución ya no solo juega un rol político, como sucedía en el Estado decimonónico, sino que en el marco de un Estado constitucional, tiene un rol normativo, por los principios y derechos fundamentales que contiene, los cuales vinculan a todo el ordenamiento jurídico, social y económico de un país, por lo que todo poder u órgano del Estado se encuentra vinculado a sus mandatos, constituyéndose así en norma normarun (norma suprema) y fuente de derecho de todo el ordenamiento. Por lo tanto, si los tribunales tienen la posibilidad de dejar de lado los mandatos normativos que son inconstitucionales, con mayor razón, les estará permitido dejar de lado los actos y hechos inconstitucionales que hayan observado en el desarrollo de un proceso. 10. En el presente caso, si bien el concejo tiene la posibilidad de cesar al gerente municipal, el hecho de que esta facultad haya sido ejercida fuera de los cauces reglamentarios correctos, ha confi gurado un abuso de derecho porque, como ya hemos mencionado, la atribución que tiene el concejo de cesar al gerente municipal es una competencia causalizada y no libre, como es la que le compete al alcalde, y la causalización viene dada por la comisión de un acto doloso o falta grave, califi caciones que no pueden ser concluidas sobre una persona sin antes mediar, como mínimo, un procedimiento disciplinario que respete los derechos del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. En vista de ello, en tanto en este caso se comprueba la inexistencia de dicho proceso, más allá de que en la vía ordinaria se determine si las actitudes del gerente municipal constituían o no faltas graves, el solo dato de que no haya existido un procedimiento previo a su cese, permiten concluir a este Supremo Tribunal Electoral que el comportamiento de los regidores ha implicado un ejercicio abusivo de su derecho, pues han considerado que el inciso 30 del artículo 9 de la LOM permitía ser interpretado como un postulado abierto, que por la simple alegación de la comisión de ciertos hechos como faltas graves les estaba permitido hacer uso de dicha disposición normativa. Esta es una situación que obviamente no puede ser convalidada por este tribunal y frente a la cual no puede permanecer indiferente, pues aunque sea una jurisdicción especializada, en vista de su materia, por sobre esta especialización, tiene el deber de velar por los principios que rigen el Estado constitucional, conforme lo ordena el artículo 38 de la Constitución, y de no amparar, conforme lo exige el artículo 103 de la Constitución, el abuso de derecho, por lo cual ha de entenderse que todo ejercicio abusivo de un derecho no es Derecho; por lo tanto, a juicio de este Supremo Tribunal Electoral, el cuestionado ejercicio de facultades efectuado por los regidores del Concejo Provincial de San Martín ha quedado invalidado, desnaturalizando sus competencias y llevándoles a actuar como le competería al alcalde y no al concejo municipal. CONCLUSIÓN Este Supremo Tribunal Electoral concluye, por los hechos y las pruebas aportadas, que los regidores Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando García Saavedra, Carlos Enrique Guzmán Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vásquez, José Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Piña y Julián Vásquez Ramírez han actuado en contravención a la prohibición de que ejerzan funciones administrativas o ejecutivas, como consecuencia de una desnaturalización en el ejercicio de su competencia asignada en el inciso 30 del artículo 9 de la LOM, actuar que ha terminado desembocando en un ejercicio de competencias que le está asignado al alcalde y no al concejo municipal, por lo cual, se concluye que han incurrido en el artículo 11 de la LOM. Por lo tanto, el Jurado Nacional de Elecciones, en ejercicio de sus atribuciones, RESUELVE, POR MAYORÍA Artículo Primero.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Jarry Mozombite Pinchi