Norma Legal Oficial del día 12 de mayo del año 2018 (12/05/2018)

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NORMAS LEGALES

Sábado 12 de mayo de 2018 /

El Peruano

a ello, la baja de los servicios se mantuvo en el tiempo prolongándose en un caso por 30 días y en otro caso, no se llegó a reactivar el servicio5. Al respecto, se comparte lo indicado en la Resolución de Primera Instancia, en el sentido que la ocurrencia de un error involuntario de los asesores de TELEFONICA no exime de responsabilidad administrativa a la empresa operadora, puesto que corresponde a situaciones que se encontraban en la esfera de dominio y control que deberían ser detectadas y superadas con la diligencia debida que le es exigible para cumplir con las obligaciones establecidas en la normativa. En lo que respecta a la aplicación del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, el numeral 3 del artículo 246° del TUO de la LPAG que regula el Principio de Razonabilidad, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas. Asimismo, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción. Teniendo en consideración que el Tribunal Constitucional6 ha establecido que el Principio de Proporcionalidad está estructurado por tres sub principios: (i) Idoneidad o de adecuación; (ii) Necesidad, y; (iii) Proporcionalidad en sentido estricto; corresponde evaluar si la Primera Instancia aplicó debidamente dichos sub principios, a efectos de determinar la sanción administrativa. Cabe señalar que la Primera Instancia sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar la sanción administrativa tal como se resume a continuación: · Con relación al juicio de idoneidad o adecuación, se advierte que la Primera Instancia sustentó que el objetivo y finalidad de la intervención del ente regulador está representado por la importancia de cautelar el bien jurídico protegido por el artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso, que constituye una garantía de protección de los derechos de los abonados y usuarios, a fin de gozar del servicio contratado. Asimismo, se precisó que habiéndose determinado el incumplimiento de la norma antes citada, el inicio de un PAS resulta una medida idónea y adecuada, debido a la lesión del bien jurídico protegido señalado anteriormente. En ese sentido, se considera que se cumple el juicio de idoneidad o adecuación. · Con relación al juicio de necesidad, la Primera Instancia precisó que la infracción está calificada como infracción grave, ante la cual no correspondía la imposición de una medida correctiva, tomando en cuenta la probabilidad de detección de la infracción imputada y el bien jurídico protegido correspondiente al derecho de los abonados de contar con los servicios contratados. En los casos materia del PAS, los abonados expresaron por escrito que fueron privados del servicio de telefonía fija, cable e internet, y en cada caso en particular demandaron del OSIPTEL el inicio de procedimiento sancionador por el daño ocasionado a cada uno de ellos, al haberse visto imposibilitados de comunicarse, acceder a contenidos de interés y a la vez, siendo afectados en el desarrollo de sus actividades económicas, en los casos de las personas que trabajaban vía internet. Al respecto, cabe agregar que no resulta posible la imposición de una amonestación, toda vez que dicha sanción se puede imponer cuando la infracción es calificada como leve7. En este sentido, se considera que se cumple el juicio de necesidad. · Con relación al análisis de proporcionalidad, se precisó que este sub principio está estrechamente vinculado con el juicio de necesidad analizado. Así, se indicó que se cumple este principio con el inicio del presente PAS, que busca garantizar la debida disuasión de la conducta analizada y el ajuste de la misma por la empresa operadora, a fin de que asuma un comportamiento diligente, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. Asimismo, se advierte que la Primera Instancia estableció el monto de la multa dentro de los márgenes previstos, esto es, cincuenta y un (51) UIT, el mínimo

correspondiente para una infracción calificada como grave; y, teniendo en consideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246° del TUO de la LPAG; sin que le sean aplicables los eximentes y atenuantes previstos en la misma norma Adicionalmente, es importante señalar que la empresa operadora argumenta que la sanción resultaría desproporcional con relación a la cantidad de casos materia del procedimiento sancionador. Al respecto, es importante recordar que bastaría un caso para considerar que se habría incurrido en la conducta infractora calificada como grave en el artículo 3 del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso. Asimismo, es muy importante considerar que los cuatro casos que son materia del procedimiento sancionador, se derivan de reportes realizados por los mismos abonados respecto de la suspensión injustificada de sus servicios. Es a partir de dichos reportes que el OSIPTEL solicitó información a la empresa operadora, quien confirmó -en todos los casos- que se trataron de bajas injustificadas, las cuales además mantuvo en el tiempo, incluso, pese a la intervención del regulador, evidenciando falta de diligencia y ocasionando un efecto irreversible en los abonados privándolos injustificadamente de los servicios contratados. Por tanto, de conformidad con los fundamentos expuestos, se considera que en el análisis de la Primera Instancia se han aplicado los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, debiendo confirmarse la sanción impuesta de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 3 del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por incumplimiento del artículo 76° de la misma norma. 4.2. Sobre la Caducidad del Procedimiento TELEFONICA solicita se declare la nulidad de la Resolución de Gerencia General N° 00330-2017-GG/ OSIPTEL que amplió por tres meses el plazo para resolver el procedimiento sancionador. Argumenta, que dicha resolución: (i) fue emitida por un órgano que no era el competente; (ii) que no ha sido motivada adecuadamente; y (iii) que fue dictada por el mismo órgano que solicitó su aprobación, vulnerando el Principio de Imparcialidad. Sobre el particular, el artículo 257 del TUO de la LPAG8, establece el plazo de caducidad del procedimiento sancionador, el cual puede ser ampliado por tres meses mediante una resolución debidamente sustentada. De acuerdo con lo establecido en dicha norma, la Gerencia General, resolvió ampliar el plazo para resolver el procedimiento sancionador en tres meses, considerando que el procedimiento se encontraba en evaluación y debido a la carga laboral, el plazo resultaba insuficiente en la medida que podría contener materias de alta complejidad por el análisis de los hechos constatados o el empleo de la normativa pertinente. Al respecto, TELEFONICA sostiene que la resolución que amplió el plazo de caducidad habría sido dictada por órgano no competente, argumentando que el artículo 257 del TUO de la LPAG no define quien es el órgano competente y la facultad expresa para ampliar el plazo de caducidad no habría sido delegada a favor de la Gerencia General. De una lectura integral del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, se advierte con meridiana claridad, que la norma se refiere al plazo para resolver el procedimiento sancionador, por ende cuando se refiere ­ en el mismo numeral- al órgano competente, se refiere indubitablemente, al órgano competente para resolver el procedimiento sancionador. Conforme lo establece el artículo 41 del Reglamento General del OSIPTEL9, la función fiscalizadora y sancionadora en primera instancia recae en la Gerencia General10; por tanto, siendo la Gerencia General el órgano competente para resolver el procedimiento sancionador, es competente para ampliar el plazo para emitir la resolución correspondiente; a través de una resolución debidamente motivada.