Norma Legal Oficial del día 05 de agosto del año 2016 (05/08/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 41

El Peruano / Viernes 5 de agosto de 2016

NORMAS LEGALES

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interponer una demanda constitucional de Hábeas Data que se encuentra tramitándose ante el 2do. Juzgado Especializado en lo Civil de Huaraz con Expediente Nro. 088-2016 (...)". d) El acuerdo de concejo a través del cual se aprobó su vacancia en el cargo, no se encuentra debidamente motivada, ya que cada regidor no justificó su decisión. Pronunciamiento del Concejo Provincial de Huaraz con relación al recurso de reconsideración En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 002-2016, del 16 de febrero de 2016 (fojas 27 a 35), los miembros del concejo provincial, por mayoría, declararon improcedente el recurso de reconsideración. En mérito a dicha decisión, se emitió el Acuerdo de Concejo Nº 021-2016-MPH (fojas 36 a 37 de autos). Recurso de apelación El 9 de marzo de 2016, Rafael Ronald Poma Sotelo interpone recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo Nº 021-2016-MPH. En dicho medio impugnatorio, reitera los argumentos expuestos en su recurso de reconsideración, además de agregar lo siguiente: a) El alcalde provincial, durante la sesión extraordinaria en la que se trató la solicitud de vacancia, no permitió el debate entre "ambas posiciones, descargos y cargos de la vacancia". Además, los regidores no sustentaron su decisión, de modo que vulneraron el debido procedimiento, la tutela administrativa y el derecho de defensa. b) Con relación a la causal de nepotismo señala que, en efecto son hermanos que se dedican a diversas actividades económicas. c) Agrega que ambos mantienen diferentes domicilios reales, por lo que "no resulta infundado que se puede establecer en forma ligera algún conocimiento sobre sus actividades económicas más aún si vivimos en diferentes distritos". Además, debe tenerse en cuenta que, "por la magnitud de la población, resulta improbable el conocimiento de todas las actividades económicas que realice mi hermano Javier Nilo Poma Sotelo". d) La labores que realizó su hermano "son propiamente labores de difusión y comunicaciones social, tales como moderador, difusión de spot televisivo y maestro de ceremonia; labores que no tienen ninguna vinculación con las funciones y labores propiamente de la Municipalidad ni mucho menos se han realizado en el ámbito interno de la Municipalidad Provincial de Huaraz". e) A través de la solicitud de vacancia, "recién tomó conocimiento de la existencia de servicios de comunicador social a favor de mi hermano Javier Nilo Poma Sotelo, y así mismo, se tiene que establecer que además he exigido las copias integrales de las supuestas contrataciones y documentos que se adjuntan a la presente vacancia (...)". CUESTIÓN EN CONTROVERSIA La materia controvertida consiste en determinar si debe declararse la vacancia de Rafael Ronald Poma Sotelo, regidor del Concejo Provincial de Huaraz, departamento de Áncash, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, respecto de la contratación de su presunto hermano Javier Nilo Poma Sotelo. CONSIDERANDOS El nepotismo como causal de vacancia de una autoridad municipal 1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por "nepotismo, conforme a ley de la materia". En ese sentido, el artículo 1 de la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, modificado por el artículo único de la Ley Nº 30294, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 diciembre 2014, preceptúa lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia. Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar [énfasis agregado]. 2. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, Nº 10142013-JNE, de la misma fecha que la anterior; y Nº 3882014-JNE), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o haya ejercido injerencia con la misma finalidad. Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. 3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan establecerse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado es la partida de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE). 4. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 11482012-JNE). 5. En relación con la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 137-2010-JNE (Expediente Nº J-2009-0791), el Jurado Nacional de Elecciones contempla la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si se comprueba que han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes. 6. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la