Norma Legal Oficial del día 31 de diciembre del año 2001 (31/12/2001)

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TEXTO DE LA PÁGINA 63

MORDAZA, lunes 31 de diciembre de 2001

NORMAS LEGALES PROYECTO

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Ambos supuestos se dirigen a obstruir las actividades del competidor, incrementando sus costos de permanencia en el MORDAZA, limitandole el acceso a los medios de produccion. Los elementos comunes de MORDAZA figuras son: (i) una relacion contractual efectiva, vigente al momento de cometerse la infraccion e incluso una vez que cese la practica; y, (ii) una relacion de competencia, puesto que en todos los supuestos el sujeto pasivo es competidor de quien induce al incumplimiento o a la terminacion del contrato o de quien se aprovecha de la finalizacion del contrato. El primer supuesto, es decir la induccion al incumplimiento de obligaciones contractuales, supone que el infractor ejerza influencia en la contraparte de su competidor para que incumpla obligaciones basicas de un contrato. Para que se configure esta infraccion se requiere: (i) una conducta idonea para inducir al incumplimiento, lo que debe evaluarse de acuerdo a los medios utilizados para convencer al destinatario; y, (ii) el incumplimiento de las principales obligaciones, entendido en sentido amplio, incluyendo el cumplimiento en tiempo o lugar distintos a los pactados49 . OSIPTEL considera que la Ley no requiere el incumplimiento de la integridad de obligaciones del contrato, ni que el infractor se subrogue en la relacion contractual que mantenia su competidor, para que se produzca la infraccion. De presentarse esta infraccion, podria tener especial incidencia en el MORDAZA de telecomunicaciones, si fuera utilizada respecto de compromisos contractuales de la importancia de los acuerdos de interconexion, sobre los que el sistema regulatorio soporta gran parte de la responsabilidad de introducir competencia en el mercado. No obstante, si la induccion se dirigiera a incumplir los principales aspectos de un mandato de interconexion u otro de similar naturaleza, OSIPTEL considera que se trataria de un acto de competencia desleal por violacion de normas, dado el caracter normativo de tales mandatos. En cuanto al MORDAZA supuesto, subdividido en las figuras de induccion a la resolucion de un contrato y aprovechamiento de la infraccion contractual no inducida o ajena, debe senalarse que MORDAZA son cuestionables por el fin que persiguen (la difusion o explotacion de un secreto empresarial y la intencion de eliminar a un competidor), o por los medios utilizados (el engano). La induccion a la terminacion regular de un contrato requiere de tres elementos: (i) la influencia ejercida por el agente sobre la contraparte del competidor; (ii) la terminacion regular del contrato; y, (iii) el objetivo de difundir o explotar un secreto empresarial, de eliminar a un competidor, o la utilizacion del engano. OSIPTEL considera que en estos casos la ilegalidad no debe evaluarse segun la intencion del presunto infractor, sino en base a elementos de juicio objetivos que permitan presumir que el acto cuestionado se realizo persiguiendo cualquiera de los objetivos indicados. Lo anterior implica analizar, por ejemplo, si la contratacion de los empleados o medios de produccion del competidor es sistematica; si se capta siempre a los mas calificados, que son irremplazables para el competidor, a pesar que podrian encontrarse en el MORDAZA sin necesidad de arrebatarselos; si las necesidades del infractor no requieren de tales medios de produccion, entre otros50 . Igualmente, podria demostrarse que el supuesto infractor no contrata los medios de produccion ajenos para utilizarlos sino para impedirle su aprovechamiento al competidor51 . Considerando la complejidad de la prueba requerida, OSIPTEL considerara ilegal la practica solo cuando sea evidente que constituye un comportamiento estrategico destinado a impedir la permanencia del competidor en el MORDAZA, evitando asi impedir practicas que busquen un desempeno mas eficiente, como por ejemplo beneficiarse de la pericia o capacidad profesional de los empleados o funcionarios de la empresa competidora. Por ultimo, la figura del aprovechamiento de la infraccion contractual ajena supone tres elementos: (i) que la infraccion se MORDAZA dado sin participacion del agente, no importando si la obligacion contractual incumplida era basica o no; (ii) una conducta posterior del agente para aprovechar

las posibilidades abiertas por la infraccion ajena y obtener asi una ventaja; y, (iii) el fin de difundir o explotar un secreto empresarial o circunstancias como la intencion de eliminar a un competidor o el engano. Al tener los mismos objetivos, los aspectos probatorios MORDAZA senalados tambien se aplican a la evaluacion de esta practica. 6.2.4. Competencia desleal por violacion de normas El Articulo 17 de la Ley prohibe a las empresas valerse en el MORDAZA de una ventaja ilicita adquirida via la infraccion de leyes52 . Los requisitos para que se configure la practica desleal son tres: (i) que se produzca la infraccion de una MORDAZA legal, cualquiera sea su rango; (ii) que la infraccion de la MORDAZA genere una ventaja "significativa" para el infractor; y, (iii) que el infractor se valga de dicha ventaja en el mercado. Para esta figura OSIPTEL considerara solamente la infraccion de normas legales de caracter imperativo, es decir aquellas que establecen deberes al administrado, salvo que exista evidencia de que la infraccion de las normas declarativas, que reconocen derechos, pueda ser aprovechada para incurrir en practicas desleales que no se encuentren reguladas por otras disposiciones de la Ley. Para determinar si se ha producido la infraccion de una MORDAZA, OSIPTEL constatara la infraccion directamente, a traves de la Gerencia de Fiscalizacion, cuando le corresponda controlar su cumplimiento, de lo contrario solicitara la opinion no vinculante del organismo encargado de vigilar el cumplimiento de la MORDAZA que corresponda, sin que dicha opinion sea requisito de admisibilidad de las demandas53 . En lo que se refiere a la ventaja ilicita "significativa" a que se refiere la MORDAZA, OSIPTEL considera que la misma debe determinarse evaluando los beneficios que reporta al infractor el incumplimiento de la MORDAZA, lo cual deberia determinarse en terminos de la disminucion en sus costos o su acceso privilegiado al MORDAZA debido a la infraccion de la norma. Finalmente, OSIPTEL considera necesario distinguir la naturaleza de esta infraccion y la sancion que le corresponde. En efecto, esta figura no sanciona el incumplimiento de la ley, sino el aprovechamiento de la ventaja competitiva ilegal que se deriva de dicho incumplimiento54 . De ello se deduce tambien una sancion dis-

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MASSAGUER, MORDAZA, "Induccion a la infraccion contractual" en: Actas de Derecho Industrial, tomo XV, 1993 (Madrid, Departamento de Derecho Mercantil y del Trabajo de la Universidad de MORDAZA de Compostela - MORDAZA Pons Ediciones Juridicas, 1994), 40-42. MASSAGUER, "Induccion a la infraccion contractual", Op. Cit., 46-53. Criterio establecido por la Corte Suprema de Estados Unidos en su decision sobre el caso Universal Analitics Inc. V. MacNeal- Schwendler Corp. La critica ha precisado que son muy raros los casos en que una empresa que contrata importantes talentos del competidor no los utilice o muy dificil definir que implica no utilizarlos, por ejemplo ante casos de subutilizacion. Sin embargo, tambien se han planteado como elementos de juicio a evaluar: la disponibilidad de personal calificado en el sector; el tiempo y dinero necesario para formar MORDAZA personal; la estructura de salarios del sector, para evaluar si los ofrecidos por el supuesto infractor resultan exorbitantes; la politica de personal del agente para definir si las contrataciones responden a su conducta habitual, etc. MORDAZA, MORDAZA, Precios predatorios y derecho antitrust (Madrid, MORDAZA Pons Ediciones Juridicas y Sociales S.A., 1997), 55-58. Ley de Competencia Desleal Articulo 17º.- "Violacion de normas. Se considera desleal valerse en el MORDAZA de una ventaja competitiva ilicita adquirida mediante la infraccion de las leyes. La ventaja debera ser significativa". Cabe senalar que este criterio ha sido adoptado por el INDECOPI en base a su experiencia en la aplicacion de la disposicion comentada, ver Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial del INDECOPI (Seccion 2.3.11. b). En ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal del INDECOPI, que expreso lo siguiente: "(...) la Comision [de Represion de la Competencia Desleal] no sanciona, en este supuesto, el hecho que un agente economico determinado infrinja alguna ley sino, mas bien, el hecho que dicho agente MORDAZA obtenido una ventaja significativa como consecuencia de la infraccion a dicha ley". Resolucion Nº 287-97-TDC (Destileria Peruana S.A. contra Agroindustria San MORDAZA E.I.R.L.).