Norma Legal Oficial del día 20 de octubre del año 2006 (20/10/2006)

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TEXTO DE LA PÁGINA 78

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NORMAS LEGALES

El Peruano viernes 20 de octubre de 2006

- Se contraviene el MORDAZA de licitud al establecer que el grupo economico Fetrans ­ Perurail podria realizar una estrategia anticompetitiva de reduccion de precios (inelasticidad de demanda); - La negativa se encuentra justificada no solo por la existencia de un contrato de alquiler entre Fetrans y Perurail, sino ademas porque Perurail haria uso de todo el material arrendado; - Se ha sobrestimado el periodo en el cual Fersimsac podria haber prestado servicio; - No se ha determinado el presunto beneficio extraordinario de Fetrans sino un hipotetico ingreso; - El modelo regulatorio privilegio la mejora en la calidad del servicio al impulso de la competencia; y, - El Contrato de Concesion, al tener naturaleza de contrato ley, no puede ser modificado por ningun organo del Estado. 15. Debe indicarse que de la revision del expediente, esta Comision considera que los hechos denunciados constituyen una negativa de trato y no una discriminacion, tal como en su momento fue senalado por la Secretaria Tecnica, motivo por el cual se procedera a analizar si dicha negativa se encuentra o no justificada. 3.1. La posicion de dominio 16. En los informes de la Secretaria Tecnica se concluyo que el servicio relevante estaria definido por el alquiler del Material, con capacidad de operar en el FSO, descartando de ese modo como posibilidad real de aprovisionamiento la compra de dicho material, tanto de trocha angosta (914 mm), como de trocha ancha o estandar para su adaptacion a trocha angosta (esto ultimo por cuanto ello implicaria un desembolso adicional por parte del potencial entrante). 17. Dicha definicion se baso fundamentalmente en que: (i) la compra del material tractivo y rodante significaria una desventaja para el operador entrante frente a la opcion del alquiler, esta MORDAZA menos costosa8 ; y, (ii) el grupo economico del cual Fetrans y Perurail forman parte9 recibio los bienes de la concesion (entre los que se incluye el material tractivo y rodante) sin realizar ningun desembolso inicial, lo que le otorgaria ventaja respecto de cualquier potencial operador. 18. Los Informes no se centran en que no existan proveedores, o que no sea posible la conversion tecnica de material tractivo y rodante para operar en el FSO, sino en que no es viable economicamente optar por dichas alternativas. En efecto, de la revision del expediente se desprende que si resulta viable tecnicamente comprar o reconvertir material tractivo y rodante para la prestacion del servicio de transporte de carga y pasajeros. Es por ello que los Informes de la GEE y de la Secretaria Tecnica no se centran en determinar la viabilidad de dichos aspectos, sino en que cualquiera de esas posibilidades no resulta viable economicamente. 19. Con relacion al MORDAZA geografico, los Informes senalaron que este se encontraria delimitado al territorio del gobierno regional del MORDAZA 10 , toda vez que no existirian alternativas economicamente viables de aprovisionamiento distintas al material otorgado a Fetrans, motivo por el cual el MORDAZA relevante quedaria restringido al material tractivo y rodante que opera en el FSO, el cual se encuentra en poder de Fetrans. 20. Asimismo, los Informes indicaron que, en virtud del Contrato de Concesion, Fetrans seria la unica empresa que interviene en el MORDAZA de alquiler del material tractivo y rodante ubicado en la region del MORDAZA con capacidad de operar en el FSO. Este hecho, sumado a la presencia de altas barreras a la entrada, permitio inferir validamente que esta empresa goza de posicion de dominio en el MORDAZA relevante; es decir, que posee la capacidad de establecer condiciones comerciales sin preocuparse porque su demanda se vea afectada. 21. Por su parte, Fetrans ha presentado multiples observaciones a lo senalado en los Informes, basando sus argumentos en la posibilidad tecnica y economica de aprovisionarse de material tractivo y rodante de

proveedores capaces de ofrecer opciones de material, MORDAZA o usado, con capacidad de operar en el FSO. 22. Asimismo, ha senalado que existe la posibilidad tecnica y economica de convertir material tractivo y rodante de distinto ancho de trocha a uno con capacidad de operar en el FSO; por lo tanto, el MORDAZA relevante no habria sido correctamente definido; en consecuencia, Fetrans no tendria posicion de dominio. Para evidenciar sus argumentos ha remitido listados de potenciales proveedores de material tractivo y rodante, estudios de MORDAZA, asi como ha mostrado haber convertido material tractivo y rodante de trocha ancha a trocha angosta (914 mm.). 23. Cabe indicar que los informes de la Secretaria Tecnica MORDAZA mencionados senalan que ni la compra ni la conversion del material resultarian economicamente viables para cualquier potencial operador MORDAZA las condiciones en que se entrego el material tractivo y rodante al grupo economico que conforman Fetrans y Perurail y las posibles estrategias que podria llevar a cabo este grupo economico ante la entrada de un MORDAZA competidor11 . 24. Sobre dicha afirmacion, Fetrans ha presentado diversos estudios en los cuales intenta demostrar que si resultarian economicamente viables las alternativas por MORDAZA senaladas. Al respecto, la GEE ha senalado que el analisis presentado por Fetrans presenta una importarte omision al no considerar la opcion de alquiler como fuente de aprovisionamiento, siendo esta opcion de alquiler mas rentable que la opcion de compra. 25. En conclusion, para esta Comision no esta en discusion la posibilidad de compra de material tractivo o rodante, o su conversion, sino que el grupo economico que incluye a Fetrans y Perurail goza de posicion de dominio en el MORDAZA de alquiler del material tractivo y rodante de propiedad del Estado peruano que opera en el FSO. 26. Asimismo, esta Comision considera que los contratos de alquiler del material tractivo y rodante entre Fetrans y Perurail (empresas pertenecientes al mismo grupo economico), sin que medie un procedimiento competitivo al respecto, restringen fuertemente la competencia en el MORDAZA de servicios de transporte de carga y pasajeros en el FSO. 3.2. El presunto abuso de la posicion de dominio 27. Habiendose determinado que Fetrans goza de posicion de dominio en el MORDAZA de alquiler del material tractivo y rodante de propiedad del Estado peruano que opera en el FSO corresponde analizar a continuacion si la conducta investigada constituyo un abuso de posicion de dominio en el MORDAZA relevante, en las modalidades de negativa injustificada de contratar o trato discriminatorio. (i) La negativa de alquiler 28. La negativa de Fetrans de otorgar en alquiler a Fersimsac el material con capacidad para operar en el FSO se encuentra debidamente acreditada en el Informe I12 , sin que Fetrans lo MORDAZA negado. Al respecto, en dicho informe se senalo que:

"... Fersimsac formulo un pedido expreso a Fetrans con [sic] fin de que esta le alquile el Material otorgado en

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Para mayor informacion vease los numerales 209 al 221 del Informe I. Para mayor informacion vease el acapite 3.3.1. del Informe I. Para mayor informacion vease los numerales 237 y siguientes del Informe I. Como por ejemplo, bajar el precio del alquiler del material tractivo y rodante a su empresa vinculada Perurail. Para mayor informacion vease los numerales 266 y siguientes del Informe.

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