Norma Legal Oficial del día 20 de octubre del año 2006 (20/10/2006)
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TEXTO DE LA PÁGINA 79
El Peruano viernes 20 de octubre de 2006
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NORMAS LEGALES
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concesion, solicitando incluso informacion sobre las condiciones comerciales en las que se venia alquilando el referido Material a Perurail. Asimismo, con relacion a dicha solicitud, se aprecia tambien la negativa por parte de Fetrans a arrendar el Material, argumentando que este se encontraba integramente en posesion de Perurail en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito con Fetrans. Queda acreditada, en consecuencia, la existencia de una negativa de contratar. La negativa esbozada por Fetrans no solo afecta directamente a Fersimsac sino que podria constituir una negativa de arrendamiento contra cualquier otro operador potencial que pretenda ingresar al MORDAZA de transporte ferroviario de carga y pasajeros en el FSO, solicitando para ello en arrendamiento el Material otorgado en concesion a Fetrans"
(ii) Justificacion de la negativa 29. Fetrans se nego a alquilar el material a Fersimsac argumentando la existencia de un contrato privado previamente suscrito con Perurail (empresa con la que conforma un grupo economico), en virtud del cual esta empresa prestadora del servicio de transporte ferroviario obtuvo en alquiler el integro del material tractivo y rodante para operar en el FSO; por lo tanto, para efectos del presente analisis, corresponde determinar si dicha negativa encuentra sustento en el ordenamiento juridico vigente en el Peru. 30. Se debe mencionar que al momento en que se llevo a cabo el MORDAZA de concesion de los ferrocarriles en el MORDAZA, y del servicio de transporte ferroviario en el MORDAZA en especifico, no existian las condiciones idoneas para la competencia, por lo que el diseno de la concesion de ferrocarriles tuvo como proposito, en primer lugar, el desarrollo de la infraestructura y la «creacion» de un MORDAZA de servicios de transporte para que, en un MORDAZA momento, una vez superadas las deficiencias en la infraestructura y generadas las condiciones para que exista un MORDAZA de servicios, se pudiesen dar las condiciones para una efectiva competencia. En terminos esquematicos podriamos distinguir entre la situacion previa a la concesion (un operador estatal, infraestructura en pesimo estado y tarifas «moderadas») y la situacion posterior (un operador privado, infraestructura en mejor estado y tarifas elevadas por ser el unico operador, lo cual se podria ver solucionado con la existencia de competencia efectiva en este mercado). 31. El contrato de concesion se preocupo tanto por la mejora de la infraestructura13 , cuanto por la exigencia de competencia en los servicios de transporte ferroviarios14 , no siendo ambos objetivos excluyentes. La competencia ocurre al momento en que se presenta un candidato a operador con material propio o de la concesion, bajo cualquier modalidad. 32. Cabe senalar que inicialmente la version preliminar del contrato de concesion, en su clausula 6.3, establecio que el Concesionario puede prestar Servicios de Transporte Ferroviarios, con excepcion del transporte de pasajeros y/o carga. Sin embargo, posteriormente, el Comite Especial de la Promocion de la Inversion Privada en ENAFER S.A., encargado del procedimiento de concesion de la administracion del FSO, emitio la Circular Nº 017, en la cual se establecio lo siguiente:
como Operador de Servicios de Transporte Ferroviario. (...) (...) [el resaltado es nuestro]
33. Como puede apreciarse, la Circular Nº 017, que complementa la version preliminar del contrato de concesion, permitio que una empresa vinculada a Fetrans pudiese prestar el servicio de transporte de carga y pasajeros en el FSO, para lo cual era necesario que le alquilase a su empresa vinculada el material tractivo y rodante. 34. Es al MORDAZA de lo senalado por dicha circular que Fetrans celebro un contrato privado con su empresa vinculada Perurail, arrendandole la totalidad del material tractivo y rodante. Ademas, y dado que existia un vacio respecto a la forma como debia alquilarse el referido material, ello permitio al grupo economico al cual pertenece Fetrans prestar el servicio de transporte de carga y pasajeros de forma monopolica. El objeto de este contrato privado tuvo como efecto o consecuencia impedir que pudiese existir competencia en el transporte de carga y pasajeros en el FSO, toda vez que la totalidad del material continuaria en poder del grupo economico del cual Fetrans y Perurail forman parte. 35. Lo anterior es producto del vacio introducido por la Circular Nº 017, al contrato de concesion, que permite que una empresa vinculada a Fetrans pueda prestar el servicio de transporte y carga de pasajeros en el FSO, alquilandole para tal efecto el cien (100) por ciento del material tractivo y rodante, sin que exista un procedimiento alguno que pueda limitar o restringir la posibilidad de Fetrans de alquilarle dicho material a su empresa vinculada, lo cual fue aprovechado por dicho grupo economico. 36. Es por ello que la conducta de Fetrans no puede ser sancionada como una negativa injustificada, dado que la posibilidad de alquilar el cien (100) por ciento del material tractivo y rodante a su empresa vinculada era una posibilidad no prohibida por la Circular Nº 017, sino contractualmente posible por el Contrato de Concesion. 37. Cabe senalar que el mantenimiento de esta situacion resulta perjudicial para los consumidores15 , y la sociedad en general, dado que consolida un poder monopolico en el servicio de transporte de carga y pasajeros en el FSO por parte de Perurail, situacion que no se condice con el hecho de que el Estado habia establecido previsiones en el contrato de concesion para permitir que exista competencia en el MORDAZA, regulando el acceso a la via ferrea, dado que considero que, desde el inicio, en este segmento y en ese momento, no era posible la competencia. La temporalidad de la nueva disposicion introducida por la Circular Nº 017 se ponia en evidencia con el mantenimiento de la redaccion de la clausula 6.3, asi como la clausula 7.5 del Contrato de Concesion. 38. En consecuencia, convendria que el Estado, mediante el organismo competente, a saber, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones MTC, intervenga para establecer un procedimiento que asegure el acceso al material tractivo y rodante que forma parte de los bienes de la Concesion, asi como la supervision respecto del cumplimiento de dicho procedimiento. 39. La inexistencia de un procedimiento que regule el acceso al material tractivo y rodante permite a Fetrans
Con la finalidad de que la operacion del sistema ferroviario no se vea afectada como consecuencia de la transferencia programada para la Fecha de Cierre, el Cepri Enafer ha decido aclarar y ampliar los terminos de las Bases y de la version preliminar del Contrato de Concesion, conforme a lo dispuesto en la presente circular. 1. A fin de poder brindar continuidad en las operaciones ferroviarias que ENAFER prestara hasta la Fecha de Cierre, el Adjudicatario debera garantizar que cuenta con un Operador de Servicios de Transporte Ferroviario. 2. Para tal efecto, el Adjudicatario debera contratar, o en su caso constituir una persona juridica que actue
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Vease la clausula sexta del Contrato de Concesion. Vease los numerales 5 y 6 de la clausula 7. Al respecto, existe abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la cual senala que los consumidores son el fin de toda actividad economica. En ese sentido, vease: Expedientes Nº 0008-2003-AI/TC, Nº 018-2003-AI/TC y Nº 8582003-AA/TC.
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