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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 25 de agosto de 2011 448977 en razón de la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. A nivel nacional, la obligación de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en presunto estado de abandono, se encuentra establecida expresamente en el artículo 4º de la Constitución, así como en el artículo II del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes (en adelante CNA) y en el artículo 25º del mismo cuerpo normativo. Cuarto.- El abandono como situación de vulneración de derechos de los niños, niñas y adolescentes. La Defensoría del Pueblo considera que la noción de abandono debe partir de un enfoque que permita entenderlo como una situación de vulneración de derechos o de desprotección que se puede originar en diversas circunstancias sociales y/o familiares, y que debe ser revertida mediante la adopción de medidas de protección especiales que apunten no sólo a brindar cuidado y asistencia a las personas menores de edad que la padecen, sino a prestar el apoyo y asesoría a los padres, madres y/o familiares responsables de su cuidado. Quinto.- La fi nalidad de las medidas de protección frente a la situación de abandono. Las medidas de protección son aquellas acciones estatales llevadas a cabo a través de órganos especializados que tienen por fi nalidad restituir los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Estas medidas deben ser diseñadas e implementadas desde el reconocimiento de la corresponsabilidad estatal y social establecida en el artículo 4º de la Constitución Política del Perú, y deben incluir servicios de apoyo y asesoría a los integrantes de la familia, privilegiando el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir en familia. Sexto.- Sobre la autoridad competente para adoptar medidas de protección. De acuerdo a la legislación internacional, la autoridad competente para adoptar medidas de protección puede ser judicial o administrativa. Sin embargo, existen corrientes doctrinarias que cuestionan su naturaleza judicial, lo que ha determinado una tendencia a la desjudicialización del procedimiento, pasando éste a ser asumido por instancias administrativas casi siempre vinculadas a los servicios sociales estatales. Sétimo.- El procedimiento de investigación tutelar en el Perú y algunos problemas identifi cados en su regulación. De acuerdo con el artículo 245º del CNA y del artículo 2º, inciso a) del D.S. Nº 011-2005-MIMDES, Reglamento de los Capítulos IX y X del Título II del Libro Cuarto del CNA, modifi cados por la Ley Nº 28330, el procedimiento de investigación tutelar tiene como fi nalidad determinar si una persona menor de edad se encuentra o no en situación de abandono y, en caso afi rmativo, aplicar las medidas de protección correspondientes. El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (Mimdes), a través del Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar (Inabif), tiene la función de tramitar los procedimientos de investigación tutelar, con conocimiento del Fiscal de Familia y disponer en forma provisional las medidas de protección. Sin embargo, hasta la fecha, esta competencia ha sido ejercida solamente en Lima, Lima Norte y Callao. En el resto del país, el Poder Judicial continúa a cargo de la tramitación de estos procesos, lo que genera que se presenten ciertos problemas en su desarrollo. El CNA establece las causales por las que la autoridad competente puede iniciar el procedimiento de investigación tutelar, y en su caso, declarar el estado de abandono de un niño, niña o adolescente. Asimismo, establece la forma de inicio del procedimiento, las medidas provisionales de protección que deben ser dispuestas a favor del niño, niña o adolescente en presunto estado de abandono, las diversas diligencias que deben adoptarse, la forma de conclusión anticipada del procedimiento; entre otros aspectos. Sobre las causales para iniciar la investigación tutelar, cabe advertir que la causal referida a la “carencia de las calidades morales”, no se puede determinar fácilmente en razón a su contenido moral. Asimismo, la causal sobre la “carencia de calidades mentales necesarias para asegurar la correcta formación”, también puede ser cuestionada si no existe una prueba indubitable que acredite la discapacidad mental que impida cuidar de un niño, niña o adolescente y/o proteger sus derechos fundamentales. En relación a la causal referida al “maltrato de las personas menores de edad por quienes están obligados a protegerlos o permitir que otros lo hicieran”, resulta pertinente advertir que en la práctica esta causal puede constituir también un supuesto de violencia familiar. Por su parte, el “Instructivo Legal, Social, Psicológico y de Salud de la Unidad Gerencial de Investigación Tutelar”, considera a los centros preventivos de la Policía Nacional y a los centros de salud – hospitales como establecimientos de protección especial para albergar a niños, niñas y adolescentes a pesar de que no tienen como función brindar atención integral, ni menos realizar un trabajo de reinserción familiar. Este mismo documento señala expresamente que cuando el Ministerio Público o la Policía Nacional remiten a un niño, niña o adolescente en presunto estado de abandono al Inabif, se deberá contar con los resultados de diversos exámenes médicos, exigencia que vulnera el principio de legalidad, en primer lugar, porque realiza una distinción que el artículo 245º del CNA no establece, difi cultando la inmediatez de la atención de la persona menor edad por parte del Inabif y, en segundo término, porque dichos exámenes deben ser solicitados por el Inabif y no por las fi scalías o las autoridades policiales. Octavo.- Principales datos obtenidos en el análisis de expedientes de investigación tutelar. 1. En Lima, el 83% (30) de las investigaciones tutelares realizadas comprendió a infantes menores de un año, mientras que en Cusco y en Loreto, 30% (9) y 48% (38), respectivamente, correspondieron a adolescentes entre los 12 a 17 años de edad. 2. Respecto al sexo de las personas menores de edad, en Cusco y Lima no hubo una prevalencia signifi cativa de determinado sexo sobre otro, mientras que en Loreto se constató una prevalencia de niñas y adolescentes mujeres. 3. En relación con su situación familiar, en Lima, el 54% (19) de los niños, niñas y adolescentes investigados no tenía familia; mientras que, en el Cusco, el 76% (19) y en Loreto el 77% (49), contaban con una familia y/o mantenían vínculos con ella. 4. Sobre las causales que determinan el inicio del procedimiento mencionado, en Lima, la causal más alegada fue tener la condición de expósito; en el Cusco, encontrarse en total desamparo; mientras que en Loreto, la causal más invocada fue el incumplimiento del deber de cuidado. Cabe resaltar que, en Loreto, el 23% (15) de los casos, invocaron causales no previstas en la norma, en tanto que el 15% (10) no alegó causal alguna. 5. En cuanto a los tipos de medidas de protección, la medida provisional más utilizada fue el acogimiento residencial en los Centros de Atención Residencial (CAR), pese a su declarada excepcionalidad. En Lima y Loreto se utilizaron medidas de protección no previstas en el ordenamiento vigente, tales como la atención en centros preventivos de la Policía Nacional del Perú, en centros de atención para mujeres víctimas de violencia de género, o el internamiento en hospitales. 6. En relación con la actuación y resultado de las diligencias orientadas a la identifi cación de los niños, niñas y adolescentes en presunta situación de abandono, en Lima y Cusco, la diligencia más actuada fue la pericia pelmatoscópica en el 97%(34) y el 40% (10) de los casos, respectivamente. En Loreto, la solicitud de copias de actas de nacimiento a los registros civiles de las municipalidades ascendió a un 36% (23). En todos los distritos judiciales analizados las pericias pelmatoscópicas permitieron identifi car en pocos casos a niños, niñas y adolescentes, evidenciando que la inexistencia de una base de datos a escala nacional de huellas dactilares restringe la posibilidad de confrontar las huellas de los menores de edad en presunto estado de abandono, con otras huellas. Las actas o partidas de nacimiento permitieron identifi car a una persona menor de edad en Lima, a tres en Cusco y a nueve en Loreto.