Norma Legal Oficial del día 02 de febrero del año 2018 (02/02/2018)
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TEXTO DE LA PÁGINA 41
El Peruano / Viernes 2 de febrero de 2018
NORMAS LEGALES
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3.1. Sostiene que el actuar de OSIPTEL no se encuentra acorde con los parámetros establecidos por los principios que rigen la potestad sancionadora, toda vez que se le ha impuesto una multa de 35.7 UIT, pese a haber subsanado los errores detectados, indicando que cuenta con un expediente virtual que cumple con lo establecido por el ordenamiento pertinente. 3.2. Sostiene que se ha vulnerado el Principio de Proporcionalidad, en la medida que no se habría realizado un correcto análisis para determinar la sanción y que esta se basa en la discrecionalidad del OSIPTEL. Asimismo, considera que, al haberse desestimado la mayoría de imputaciones, correspondería eliminar la sanción impuesta. IV. ANÁLISIS: Con relación a los argumentos formulados por VIETTEL, cabe señalar lo siguiente: 4.1. Sobre la imposición de la multa y la subsanación de la conducta infractora, VIETTEL sostiene que ha subsanado los errores detectados, por lo que el accionar del OSIPTEL al imponerle la multa no se enmarca en los principios que regulan la potestad sancionadora. Sobre el particular, el artículo 255° del TUO de la LPAG, regula entre los supuestos eximentes de responsabilidad, el caso que se produce la subsanación voluntaria de la conducta infractora antes del inicio del PAS, conforme se detalla a continuación: "Artículo 255.- Eximentes y responsabilidad por infracciones atenuantes de de la
1.- Constituyen condiciones eximentes responsabilidad por infracciones las siguientes:
(...) f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 253. (...)" Por su parte el artículo 5° del RFIS, también regula el referido supuesto eximente de responsabilidad en el siguiente sentido: "Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad Se consideran condiciones eximentes responsabilidad administrativa las siguientes: de
(...) iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22. Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución. (...)" Ahora bien, de la lectura de los citados dispositivos se advierte que el supuesto eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora, requiere el concurso de los siguientes elementos: i) Subsanación de la conducta infractora (cese y reversión de efectos, de ser el caso) ii) Subsanación se produzca antes del inicio del PAS iii) Voluntariedad de la subsanación. Por lo tanto, corresponde evaluar si estos tres elementos se configuran de manera concurrente en el presente caso.
Al respecto, corresponde referirse a lo indicado en el numeral III de la resolución impugnada - que, a su vez, recoge íntegramente lo señalado en el Informe N° 136-PIA/2017 -, en el que se determina que no se han configurado los eximentes contemplados en el numeral 1 del artículo 255° del TUO de la LPAG y en el artículo 5° del RFIS. En el citado informe, se analizó la concurrencia de los requisitos establecidos en la norma para configurar el eximente de responsabilidad advirtiendo que si bien VIETTEL acreditó el cese de la infracción (21 de setiembre de 2016), ello se produjo con posterioridad al inicio del PAS7 (16 de agosto de 2016). En efecto, se advierte que con fecha 21 de setiembre de 2016, a través de una acción de supervisión se verifica que VIETTEL había implementado mecanismos adicionales de acceso e información del expediente de reclamo en formato digital, los cuales se encontraban operativos. En tal sentido, al haberse acreditado el cese de la conducta infractora con posterioridad al inicio del PAS, coincidimos con la Primera Instancia en el sentido que carece de objeto pronunciarse sobre los demás requisitos necesarios para la configuración del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. Por tanto, no corresponde eximir de responsabilidad a VIETTEL en virtud al artículo 255° del TUO de la LPAG o el artículo 5° del RFIS. Sin perjuicio de lo manifestado, como un tema adicional, se considera importante mencionar lo señalado en el informe que sustenta la resolución de Primera Instancia, respecto a que en este caso no sería posible determinar si la infracción ocasionó algún efecto negativo en los usuarios que requiera ser revertido.8 Al respecto, cabe resaltar que el propósito de establecer conductas calificadas como infracciones, es desincentivar a las empresas operadoras del incumplimiento de normas que, como en este caso, generan efectos positivos en los usuarios, permitiéndole contar con mecanismos adicionales de acceso a sus expedientes de reclamos a través de medios digitales. La importancia de la implementación de un mecanismo idóneo de acceso virtual al expediente de reclamo, no puede pasar desapercibida, en la medida que su omisión genera efectos directos e inmediatos en todos los usuarios que tienen un reclamo en trámite y que se ven impedidos de ejercer su derecho de acceder a su expediente, en la oportunidad requerida. Por ello, el efecto que genera el incumplimiento de la obligación es además irreversible, en la medida que cualquier acción posterior, no permitirá corregir el efecto derivado de la infracción, en términos de costos de oportunidad para los usuarios que no han podido acceder a sus expedientes 9. Asimismo, contrariamente a lo indicado por la Primera Instancia respecto a que los incumplimientos fueron detectados por acciones promovidas por supervisores del OSIPTEL y por ende no se podría determinar si los usuarios de la empresa operadora se vieron perjudicados de alguna forma; se considera que el mecanismo de detección de la infracción, no determina la imposibilidad de determinar los efectos ocasionados por la conducta infractora. A fin de determinar los efectos ocasionados por la infracción y su posible reversión, corresponde a la autoridad competente para imponer sanciones, agotar las acciones necesarias que le permitan contar con elementos
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Así lo ha indicado la GSF con el Memorando N° 00727-GSF/2017, que indica que el cese se efectuó de forma posterior a la notificación de la carta N° C. 1594-GSF/2016 que comunicó el inicio del PAS. "(...), es importante resaltar que en este caso en particular, de la evaluación y análisis realizado al expediente, no se aprecia que el incumplimiento de la empresa haya producido efectos en los usuarios que requieran ser revertidos o que, por su naturaleza, se trate de efectos irremediables." Página 20 del Informe N° 00136-PIA/2017 del 24 de noviembre de 2017. Según lo indicado en el Informe N° 00742-GFS/2016, la empresa operadora modificó su conducta luego de 70 días hábiles, del 9 de junio de 2016 al 21 de setiembre de 2016.