Norma Legal Oficial del día 17 de noviembre del año 2016 (17/11/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 54

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NORMAS LEGALES

Jueves 17 de noviembre de 2016 /

El Peruano

b) El solicitar y aprobar la separación, cese y/o suspensión del Secretario General del municipio constituye una clara y evidente intromisión en las funciones administrativas y ejecutivas del órgano competente (alcalde), toda vez que se trata de un funcionario de confianza que depende jerárquicamente del Gerente Municipal, y cuyas funciones están señaladas en el Reglamento de Organización y Funciones vigente, aprobado por la Ordenanza Municipal Nº 004-2011-MDS, del 28 de febrero de 2011. c) El solicitar y aprobar la separación, cese y/o suspensión del Gerente Municipal constituye una clara y evidente intromisión en las funciones administrativas y ejecutivas del órgano competente para hacerlo de manera discrecional, es decir, el alcalde. Toda vez que en el presente caso los regidores han cesado, arbitrariamente, al funcionario, sin que medie procedimiento alguno conforme a lo establecido en el numeral 30 del artículo 9 de la LOM. d) El concejo municipal, a diferencia del despacho de alcaldía, tiene funciones normativas y fiscalizadoras, no ejecutivas ni administrativas. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar si las autoridades cuestionadas incurrieron en la causal de vacancia de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM. CONSIDERANDOS Sobre la causal de vacancia por ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos 1. La causal de vacancia que se invoca en contra de los regidores Roger Alberto Barrera García, Juan José Reyes Peña y Feliciano Huayta Ojeda es la prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, que sanciona el ejercicio de funciones o cargos administrativos y ejecutivos por parte de los regidores. 2. El dispositivo normativo en cuestión establece lo siguiente: Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor. 3. Es menester indicar que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM invoca la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines. 4. La finalidad de este artículo es evitar que los regidores, como parte del concejo municipal, realicen labores de gestión propias del alcalde o de la administración municipal; en la medida en que una de sus funciones es, precisamente, fiscalizar la gestión edil, conforme a los artículos 9, numeral 33, y 10, numeral 4, de la LOM, en razón de que entrarían en un conflicto de intereses al asumir un doble papel: el de administrar y el de fiscalizar. 5. Ahora bien, en el desarrollo de su jurisprudencia, este colegiado electoral ha señalado que para la configuración de esta causal se deben acreditar dos elementos: i) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva, y ii) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que la ley le otorga como regidor.

Análisis del caso concreto 6. La recurrente sostiene que los regidores Roger Alberto Barrera García, Juan José Reyes Peña y Feliciano Huayta Ojeda ejercieron funciones ejecutivas y administrativas al disponer la suspensión de la Gerente General de EMAPA SALAS y del Secretario General de la entidad edil, así como el cese del Gerente Municipal. 7. Ahora bien, en el caso de la gerente general de la empresa, de la revisión de los actuados, se advierte que se sustenta su separación, debido a irregularidades que se vendrían presentado en la administración de la persona jurídica; sin embargo, no obran documentos originales o de fecha cierta que contengan los estatutos de la empresa y normas internas que establezcan las causales, órgano competente y procedimiento a seguir en casos de suspensión o cese de funcionarios y trabajadores de la persona jurídica. Cabe señalar que si bien se adjunta copia del Testimonio de EMAPA SALAS, este documento está en copias simples y corresponde a un Primer Testimonio, por lo tanto, no puede otorgársele valor probatorio y no causa convicción en este Colegiado, sobre su vigencia e inexistencia de otra documentación que de manera indubitable acredite la configuración de la causal invocada. 8. Con relación al cese del gerente municipal, cabe indicar que este Supremo Tribunal Electoral considera, como ya ha señalado anteriormente, que el cargo de gerente municipal, quien es responsable de la administración del municipio, es un puesto de confianza, siendo atribución exclusiva del alcalde designarlo, y discrecional, cesarlo, pues esta decisión no requiere expresión de motivo alguno por parte del burgomaestre, de conformidad con los artículos 20, numeral 17, y 27 de la LOM. 9. En tal sentido, como se tuvo a bien señalar en la Resolución Nº 612-2012-JNE, la naturaleza de las funciones de los regidores a través del concejo municipal es normativa y fiscalizadora, y no ejecutiva o administrativa, siendo necesario precisar que como concejo municipal podrán aprobar el cese de este funcionario en dos supuestos: acto doloso o falta grave, como lo establece el artículo 30, numeral 9 de la LOM. En esta atribución reglamentada para los regidores debe mediar un procedimiento disciplinario previo, que determine si los actos del gerente municipal son o no faltas graves, con la finalidad de no mermar la función fiscalizadora que tendrían que realizar los mismos regidores sobre dicho acto. En otras palabras, calificar hechos imputados al gerente municipal como falta grave y hacerlo no siguiendo un procedimiento administrativo previo, vulnerándose el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, configura un ejercicio abusivo del derecho, autoanulando la función fiscalizadora de los mismos, y generando, por ende, que los regidores ejerzan funciones administrativas o ejecutivas. 10. En el presente caso, mediante sesión ordinaria, de fecha 18 de diciembre de 2015, el concejo distrital de Salas aprobó por tres votos a favor el cese del gerente municipal; no obstante, esta no es la atribución plasmada en el artículo 9, numeral 30, de la LOM, desprendiéndose, que dicha decisión fue adoptada con una amplia discrecionalidad, generando que el concejo municipal de Salas, en los hechos, termine actuando como alcalde, al ejercer una función administrativa, y desnaturalizando de esta manera sus competencias. 11. Sin embargo, tal como lo ha señalado este Supremo Tribunal Electoral en anteriores oportunidades, como en la Resolución Nº 1128-2012-JNE, del 10 de diciembre de 2012, al valorar el pedido de vacancia, se deben tener a la vista todos aquellos elementos vinculados con la emisión de los acuerdos de concejo que cesaron al gerente municipal. Así, es de vital importancia determinar si el acuerdo adoptado en la sesión ordinaria, del 18 de diciembre de 2015, fue tomado respetando la votación calificada que exige el artículo 27 de la LOM, a efectos de que se asuma que el Acuerdo Nº 104-2015-MDS, de la misma fecha, expresó correctamente la decisión del concejo. 12. Entonces, se verifica que el Concejo Municipal de Salas no cumplió lo prescrito por el artículo 27 de la LOM,