Norma Legal Oficial del día 05 de septiembre del año 2020 (05/09/2020)

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TEXTO DE LA PÁGINA 51

El Peruano / Sábado 5 de setiembre de 2020

NORMAS LEGALES

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equivalente del pago del servicio de distribución que le prestaba y facturaba Contugas, sin que asuma ningún costo económico relacionado con la prestación del servicio de distribución, acorde con las condiciones de la Resolución Ministerial Nº 169-2015-MEM/DM; Que, de otro lado, Egasa señala que el Contrato de Distribución se suscribió en virtud del Decreto 035, como requisito que debía ser acreditado para acogerse a la compensación y no por su libre voluntad. Agrega que, de no suscribir dicho contrato, no hubiera obtenido la compensación, hubiera perdido la propiedad del ducto de uso propio y quedado cancelada su autorización. Que, de acuerdo a ello, indica que negar la incidencia del Contrato suscrito con Contugas, y sobre el que se pronuncia el Tribunal Constitucional, en el cálculo del cargo y monto a compensar es incumplir el objetivo del mecanismo de compensación y no reconocer la regulación establecida en el Decreto 035; Que, por otro lado, indica que, la controversia entre Egasa y Contugas que resuelve el Cuerpo Colegiado sí versa sobre la aplicación del procedimiento de facturación previsto en Contrato de Concesión. Es decir, se resolvió un aspecto regulatorio vinculado con la metodología de facturación aplicada por Contugas por el servicio de distribución que le prestaba a Egasa, íntimamente vinculado con el mecanismo de compensación del Decreto 035; Que, señala que el Cuerpo Colegiado luego de realizar el análisis resolvió declarar fundada la reclamación respecto a la facturación que emite Contugas. En consecuencia, Osinergmin se equivoca al indicar que el Cuerpo Colegiado se pronuncia sobre acuerdos privados; Que, Egasa manifiesta que cuando obtuvo el derecho a ser compensado, correspondía que dicha compensación se efectúe según la facturación de Contugas, sin embargo, al hacer el cálculo anual del monto a compensar, Osinergmin observó la facturación de Contugas y no la tomó en cuenta, respaldado por lo resuelto por el cuerpo colegiado, conforme se indicó en el Informe Nº 271-2016GRT (de la Resolución Nº 087-2016-OS/CD); Que, la Sentencia analiza en sus fundamentos 28, 29, 30, 31, 38 y 39 el criterio adoptado por el cuerpo colegiado y define que la modalidad de Capacidad Reservada Diaria y la facturación acordada en el Contrato de Distribución no contraviene la metodología de facturación establecida en el Contrato de Concesión y en el procedimiento aprobado por Osinergmin, siendo acuerdos válidos y lícitos, por lo que Osinergmin debe aplicar los alcances de dicha Sentencia y aceptar la facturación de Contugas; Que, indica que, en la resolución impugnada se señala que, en el Contrato de Distribución, Egasa pudo haber acordado mejor los términos contractuales para una facturación adecuada. Al respecto, Egasa menciona que la única metodología que no podría ser reconocida por Osinergmin sería aquella que se encuentre en contra de la norma o la regulación aplicable, lo cual no sería el actual caso, ya que la tarifa y el volumen están claramente establecidos; Que, agrega que, ni el Decreto 035 ni la Resolución Ministerial Nº 169-2015-MEM/DM, imponen como condición una determinada metodología de facturación. Concluye que, si en principio Osinergmin consideraba que la metodología de facturación era contraria al Contrato de Concesión y a la regulación, una vez que el Tribunal Constitucional determinó que la misma no se encuentra prohibida, Osinergmin tiene que aceptar lo decidido y corregir su criterio; Que, sostiene, que Osinergmin no está afectando a los usuarios del servicio público de electricidad, porque de acuerdo al diseño del mecanismo de compensación establecido en el Decreto 035, son dichos usuarios los que asumirán el pago y mientras dicho cargo derive de situaciones que están conforme a la norma y la regulación aplicable, no existe afectación alguna; Que, si bien Osinergmin puede aplicar diversas fuentes de información para cumplir con su función, cuando el procedimiento se encuentra regulado en una norma, no se puede desvirtuar su aplicación cuando existen fuentes directas, como sucede con la facturación que emite el distribuidor, pues refleja el monto que el mecanismo de compensación debe cubrir. Bajo el argumento de aplicar el

principio de eficiencia, Osinergmin no podría desconocer dicha facturación; Que, el numeral 5.4 del Procedimiento establece que Osinergmin tomará en cuenta (como fuente principal) los contratos de gas natural que los generadores tengan con el distribuidor o con el transportista de gas natural, y solo en su defecto la demanda histórica de gas natural de los últimos años; 3.1.2. Análisis de Osinergmin Que, de conformidad con lo previsto en los artículos 17.5, 55.2 y 55.4 del Código Procesal Constitucional, la sentencia que declara fundada una demanda de amparo, considera un mandato concreto dispuesto, la extensión de sus efectos o la orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia dentro de un caso concreto. Asimismo, en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, se señala que, la sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata, para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato; Que, la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 04801-2017-PA/TC no contiene un mandato concreto o una extensión de la misma que vincule a las decisiones de Osinergmin con relación a la fijación del Cargo Unitario por Compensación GGEEDUP, ni para el presente periodo ni mucho menos para alguno anterior, como condición necesaria para reformar las resoluciones tarifarias de Osinergmin y constituir una fuente válida a ser adoptada en la regulación; Que, las decisiones de Osinergmin deben ser concordantes con lo previsto en el artículo V del Título Preliminar del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado con Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS ("TUO de la LPAG"), en donde se señalan las fuentes del procedimiento administrativo, no encontrándose aquella referida a un pronunciamiento jurisdiccional de un caso concreto que no discute ni analiza la situación que regula el acto administrativo; sino, para considerarla en la regulación tendría la decisión que referirse a una jurisprudencia que interprete la disposición administrativa en concreto, por ende, en la que exista una congruencia de su análisis con lo resuelto en sentido mandatorio; Que, en los fundamentos 22 y 23 de la Sentencia se analiza puntualmente que para los usuarios regulados sí existe una limitación a la libertad de contratación, por la que, el Estado prevé una modalidad especial de protección, y en contraposición, la situación cambia para los usuarios independientes, cuyos pactos son el resultado libre del ejercicio de la libertad de contratación. En sus fundamentos 33 y 34, el Tribunal ha reconocido que no existe prohibición de pactar otras modalidades de facturación con los usuarios independientes que tienen libertades de contratación. Del mismo modo, en los fundamentos 38 y 39 de la Sentencia se resalta la libertad de configuración interna que tienen los usuarios independientes para pactar el mecanismo de facturación; Que, como es de apreciar, el análisis del Tribunal sobre el caso pondera el valor del acuerdo privado y libre entre dos voluntades en su calidad de agentes económicos con suficiente poder de negociación para pactar y obligarse a sus términos, bajo el entendido de que asumen sus compromisos a su cuenta y cargo; Que, en ese contexto, en dicha resolución no existe un análisis respecto del cual, se haya decidido que tales estipulaciones privadas y "desventajosas" para una de las partes sean asumidas por terceros ajenos al acuerdo contractual, esto es, hacia los usuarios de un servicio público. Justamente la condición de "consumidor independiente" y no de "usuario regulado" es parte esencial del fundamento que motiva la decisión del Tribunal para resolver que dicho acuerdo es válido comercial y las vincula; Que, las resoluciones del cuerpo colegiado de Osinergmin, por la naturaleza y origen legal de su proceso, tratan sobre controversias surgidas entre agentes privados y no tiene efectos regulatorios, caso contrario, excedería sus competencias y afectaría la exclusividad del Consejo Directivo de Osinergmin para abordar tales temas, por