Norma Legal Oficial del día 05 de septiembre del año 2020 (05/09/2020)

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TEXTO DE LA PÁGINA 59

El Peruano / Sábado 5 de setiembre de 2020

NORMAS LEGALES

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Bajo este contexto, el deudor solo queda exonerado en cuanto rompe la relación de causalidad entre las acciones u omisiones del deudor y los daños experimentados por el acreedor, lo cual no priva al deudor de su deber de diligencia en orden al cumplimiento, ni de los deberes de previsión y seguridad, sino al contrario: solo el deudor diligente podrá exonerarse porque si el hecho ha podido ser previsto con la diligencia exigible o evitado con una actividad diligente, no habrá caso fortuito o forzoso ni, consecuentemente, liberación o exoneración.9 En consecuencia, contrario a lo señalado por FIBERLUX, a fin de que se configure la condición eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor debe acreditarse la existencia de un evento extraordinario, imprevisible e irresistible y, adicionalmente, la debida diligencia del sujeto obligado, lo cual significa que debió haber adoptado las medidas necesarias para evitar los resultados infractores provenientes de los hechos fortuitos.10 De este modo, el caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado ­que ha sido considerado como eximente de responsabilidad para todas las conductas infractoras según lo dispuesto en el literal a) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG y en el literal i) del artículo 5 del RFIS, ambas con carácter general­ ha sido previsto expresamente como criterio de exclusión de evento crítico en el numeral 5 del Anexo N° 13 del Reglamento de Calidad, el cual es la norma especial que regula el Procedimiento para la medición, cálculo, reporte y evaluación del indicador de disponibilidad de servicio (DS). En forma adicional a lo indicado, la Doctrina especializada11 ­reconocida fuente del derecho­, señala que la "diligencia" debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que, en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorización administrativa (como es el caso de la Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones) y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior. Por tal motivo, el nivel de diligencia exigido a FIBERLUX es alto, toda vez que dicha empresa opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado, y por el cual asume diversas obligaciones especiales de índole contractual y legal. Asimismo, es importante precisar que, si bien corresponde a la Administración pública la carga de la prueba a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de los hechos que configuran la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad.12 En esta línea, tal como ha sido señalado en el numeral 4.1, no existe vulneración al Principio de Presunción de Licitud, toda vez que correspondía a FIBERLUX ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar que las ocho (8) interrupciones no le eran atribuibles, sino que estos fueron causados por eventos de caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control; y que, adicionalmente, actuó de forma diligente adoptando las medidas adecuadas para garantizar la restitución del servicio. De otro lado, FIBERLUX no ha ofrecido medios probatorios adicionales en su Recurso de Apelación destinados a acreditar que actuó con el nivel de diligencia exigible a una empresa concesionaria de servicios públicos de telecomunicaciones; lo cual implica contar con una estructura de red adecuada y con sistemas de respaldo u otros mecanismos de prevención ante posibles fallas y, en todo caso, que brinden una solución inmediata en aquellos elementos de red en lo que se observen interrupciones de una manera más frecuente o recurrente, con el propósito de minimizar en lo posible el riesgo de la interrupción y/o mitigar sus efectos. En consecuencia, al no haberse verificado la exclusión de evaluación de evento crítico, corresponde desestimar el Recurso de Apelación en este extremo. 5.1.2. Subsanación Voluntaria FIBERLUX argumenta que, teniendo en cuenta que la infracción inicia a partir del minuto 181 hacia

adelante, para acreditar el cese de la infracción, se debe probar la corrección de las interrupciones, las cuales se solucionaron en todos los casos; en cuanto a la reversión de efectos, sostiene que realizó el restablecimiento del servicio así como las devoluciones correspondientes por la interrupción, antes del inicio del PAS y sin mediar algún requerimiento del OSIPTEL. Agrega que, la Primera Instancia ha vulnerado el Principio de Legalidad debido a que excluye la posibilidad de aplicar el eximente de responsabilidad, pese a que se cumplen los requisitos establecidos en el TUO de la LPAG y en el RFIS, sobre la base de que dicha infracción constituye un supuesto que se agota en la mera realización de la conducta y que "no es materialmente posible el cese y la reversión de los efectos generados por la comisión de infracción". Sostiene que esta interpretación ha sido confirmada por el Poder Judicial, toda vez que el Sexto Juzgado Contencioso Administrativo Permanente, en el expediente N° 04493-2019-0-1801-JR-CA-06, determinó que la actuación del OSINERGMIN al no aplicar el eximente de responsabilidad previsto en el TUO de la LPAG manifestando que en su reglamento no se había establecido dicha causal eximente, era abiertamente ilegal. De otro lado, FIBERLUX precisa que en el Expediente N° 00051-2016-GG-GSF/PAS ­en el cual se imputó como infracción la no se ejecución de solicitudes de baja presentadas por los abonados dentro del plazo establecido, según el artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso ­ la Primera Instancia dispuso el archivo del procedimiento al verificar la configuración del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, en tanto la empresa operadora investigada cesó su conducta infractora al ejecutar las bajas y realizar las devoluciones correspondientes; lo cual acredita que, ante infracciones instantáneas, donde la infracción se configura por no cumplir algún plazo en específico (en este caso, interrupciones por más de 180 minutos), es posible realizar la subsanación voluntaria. Sobre el particular, a partir de lo dispuesto en el artículo 257 del TUO de la LPAG y el artículo 5 del RFIS, la condición eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria se configura con la concurrencia de los siguientes elementos: (i) Subsanación del acto u omisión constitutivo de infracción, lo cual incluye el cese de la conducta y la reversión de efectos, de ser el caso; (ii) Voluntariedad de la subsanación, y (iii) Subsanación antes de la notificación de la imputación de cargos. En esa línea, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos13 ha señalado que la subsanación voluntaria no solo consiste en el cese de la conducta infractora sino que, cuando corresponda, la subsanación implica la

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MONTÉS PENADES, Vicente. Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Editorial Tirant lo Blanch, 1998. Pág. 214. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, 2019, p.516 Al respecto, DE PALMA DEL TESO, Ángeles ("El Principio de Culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador". Tecnos, 1996. P. 142), sostiene lo siguiente: "El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador Administrativo estará en función de diversas circunstancias: a) tipo de actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia; o c) actividades que requieran previa autorización administrativa, lo que supondría no sólo la asunción de obligaciones singulares sino también el compromiso de ejercerlas con la máxima diligencia". NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ta edición. Tecnos. Madrid, 2005. P. 424. Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador. Segunda Edición. 2017. Pág. 46