Norma Legal Oficial del día 05 de septiembre del año 2020 (05/09/2020)
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TEXTO DE LA PÁGINA 65
El Peruano / Sábado 5 de setiembre de 2020
NORMAS LEGALES
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TELEFÓNICA refiere que no se ha verificado reincidencia ni existe intencionalidad en la comisión de la infracción. Al respecto, de la revisión de la Resolución Nº 305-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual sancionó a TELEFÓNICA en el presente PAS, se aprecia que la Gerencia General consideró: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: (i) beneficio ilícito; (ii) probabilidad de detección; (iii) circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF; por lo que, determinó una multa base de cincuenta y un (51) UIT, la misma que constituye el límite mínimo legal para una infracción calificada como grave. Asimismo, se advierte que la Gerencia General aplicó un atenuante de responsabilidad -establecido en el numeral 2 del artículo 257 del TUO de la LPAG y en el numeral i) del artículo 18 del RFIS- en tanto consideró la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta imputada y, por ende, disminuyó la multa base en un diez por ciento (10%); con lo cual, sancionó a TELEFÓNICA con una multa de cuarenta y cinco con 90/100 (45,9) UIT. En ese sentido, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Gerencia General adolezca de un defecto en su motivación. Sin perjuicio de ello, en cuanto al beneficio ilícito se advierte que la Gerencia General expresó que corresponde al costo evitado asociado al mantenimiento que debió darse al sistema del expediente virtual para que funcione adecuadamente; y, por ende, se garantice el cumplimiento de la obligación prevista en el primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos, lo cual no ocurrió en el presente PAS en la medida que, como consecuencia de las supervisiones realizadas, se detectó el incumplimiento a dicha disposición normativa. En ese sentido, se encuentra plenamente acreditado el costo evitado asociado a las conductas ilícitas imputadas a TELEFÓNICA; por lo que, no se ha vulnerado el Principio de Presunción de Licitud invocado por la empresa operadora. Ahora bien, respecto a la probabilidad de detección resulta pertinente indicar que las supervisiones mediante las cuales se detectaron los incumplimientos no se realizan de modo regular; siendo que en el presente PAS, los supervisores actuaron como usuarios encubiertos, a través de acciones de supervisión sin citación previa a nivel nacional en los centros de atención de TELEFÓNICA y a través del levantamiento de información de la página Web dicha empresa operadora. Además, corresponde indicar que: (i) la selección de los casos a supervisar se realizó sin considerar algún criterio estadístico; y, (ii) conforme a la información disponible se puede identificar la infracción, la cual se encuentra asociada al incumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos. Por consiguiente, atendiendo a los mecanismos empleados en el presente PAS para identificar cada una de las conductas infractoras y acorde con lo señalado por la Gerencia General, se concluye que, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, en este caso, la probabilidad de detección es media. De otra parte, si bien no existen elementos objetivos que permitan cuantificar la magnitud del daño causado ni el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción prevista; ello, no significa de modo alguno que OSIPTEL tenga plena certeza que la existencia de la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido. En efecto, tal como lo sostiene la Gerencia General, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido recae en la afectación a los usuarios dado que en las acciones de supervisión se verificó que el sistema del expediente virtual de reclamos no funcionaba adecuadamente, con lo cual se transgrede el derecho de información de los usuarios en relación a su reclamo. Sin perjuicio de expuesto, cuando se determina una multa, la Autoridad Administrativa considera aquellos criterios que puedan ser cuantificados, lo que supone que se cuente con información; siendo así aun cuando todos
sean analizados, la multa solo reflejará aquellos criterios para los que se haya contado con información que facilite su cálculo. En ese sentido, cuando la Gerencia General determina la sanción debe analizar el criterio de perjuicio económico pero no considerarlo para la cuantificación dado que no se tiene información que permita advertir ello; sin embargo, dicho escenario, no vulnera Principio alguno, todo lo contrario, respeta los derechos del administrado en tanto sólo se toma la información con la que se cuenta tanto en el expediente de supervisión como el expediente del procedimiento administrativo sancionador. Siendo así, conforme a la Resolución impugnada se tiene que para el cálculo de la multa impuesta a TELEFÓNICA se consideró: (i) el beneficio ilícito; (ii) la probabilidad de detección; y, (iii) el atenuante de responsabilidad, correspondiendo a TELEFÓNICA una multa de cuarenta y cinco con 90/100 (45,9) UIT por el incumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos. En consecuencia, en la medida que, en el presente caso, no existen los elementos que permitan cuantificar el perjuicio económico y la intencionalidad, así como se determinó que no se ha configurado reincidencia, dichos criterios no han sido considerados para el cálculo de la multa impuesta a TELEFÓNICA. Conforme a lo expuesto, y en virtud al Principio de Razonabilidad, queda desvirtuado algún cuestionamiento respecto a la determinación de la multa y se desestima el archivo del presente PAS en tanto se encuentra plenamente acreditado la comisión de las conductas imputadas. 3.5 Sobre la aparente vulneración al Principio de Razonabilidad TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en la medida que la Gerencia General no evaluó imponer medidas menos gravosas en lugar de la sanción. En particular, TELEFÓNICA expresa que -en observancia al Principio de Razonabilidad- se debe considerar que: (i) Es la primera vez que se ha iniciado un PAS por esta conducta infractora; (ii) el muestreo no es válido, en tanto no ha sido realizado aleatoriamente; (iii) no existe reincidencia respecto a la infracción imputada; y, (iv) se evidencia la existencia del cese de la conducta infractora y la implementación de mejoras. Ahora bien, en relación al Test de Razonabilidad, específicamente respecto al juicio de adecuación, TELEFÓNICA afirma que la Gerencia General asume que la imposición de una sanción generará que en adelante se asuma un comportamiento diligente, de tal modo que se no incurran en nuevas infracciones; sin embargo, se olvidaría que de acuerdo al esquema de Pyramid Enforcement, la multa es una medida de última ratio ya que existirían otras alternativas menos gravosas con las cuales además- se evitaría el exceso de punición. Respecto al juicio de necesidad, TELEFÓNICA refiere que la decisión de la Gerencia General no resulta acertado, toda vez que la multa impuesta no ha sido reducida con los atenuantes evidenciados en el caso; por lo que dicha decisión resulta desproporcional, más aun cuando dicha inconducta no ha vuelto a repetirse. En lo correspondiente al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, TELEFÓNICA sostiene que este supuesto se cumpliría con la consideración de que la única manera de asegurar futuros incumplimientos es la imposición de una sanción, cuando a este punto resultaría claro que no existe una conducta que desincentivar. Bajo tales argumentos, TELEFÓNICA sostiene que la decisión de iniciar el presente PAS no superaría el Test de Razonabilidad; por lo que, no correspondería la aplicación de una multa pecuniaria, sino, y en este orden de prelación, el archivamiento del procedimiento, la imposición de una medida correctiva o la imposición de una amonestación. En primer término, corresponde indicar que, en virtud al Principio de Razonabilidad, la Gerencia General sancionó dentro de los límites legales previstos en el artículo 25 de la LDFF y teniendo en consideración, además, los criterios