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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 13 de junio de 2007 347100 tercera categoría, se deducirá de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, así como los vinculados con la generación de ganancias de capital, en tanto la deducción no esté expresamente prohibida por la referida ley. Sobre este último aspecto, el Artículo 44° de la citada norma se encarga de enumerar cada uno de los conceptos que no tienen la condición de deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría; - Que, finalmente, el Artículo 55° de la Ley del Impuesto a la Renta precisa que, el impuesto a cargo de los perceptores de rentas de tercera categoría domiciliadas en el país se determinará aplicando la tasa de 30% sobre su renta neta; - Que, como puede apreciarse, cuando un contribuyente generador de rentas de tercera categoría deduce un gasto, el mismo es recuperado en forma efectiva a través de un menor pago del Impuesto a la Renta en un porcentaje de 30%. El porcentaje restante (70%) no es recuperado de manera alguna, cali ficando como un gasto en forma estricta no sujeto a recuperación de modo alguno; - Que, ya en el ámbito de la determinación de las tarifas de energía eléctrica, la no inclusión del porcentaje de 30% en la tarifa eléctrica se sustenta en el hecho que, sólo deben ser considerados dentro de la estructura de costos aquéllos que no puedan ser recuperados de otra forma distinta a su inclusión como parte de la tarifa eléctrica; - Que, si los costos pueden ser recuperados de otra forma o a través de una vía o mecanismo distinto como sucede, en atención a lo explicado, con la deducción de los gastos al momento de determinar el Impuesto a la Renta, no resulta necesario que OSINERGMIN proceda a incluirlos como parte de la tarifa eléctrica; - Que, en caso contrario, se produciría un bene ficio mayor al establecido por la ley para el caso de las tarifas reguladas; - Que, en efecto, si ello no fuera así se estaría originando un doble bene ficio para la empresa puesto que, por un lado, se incrementaría la tarifa por un importe equivalente el costo y, por otro, este mismo costo que origina el incremento de la tarifa y consecuentemente de los ingresos sería deducido íntegramente al determinar el Impuesto a la Renta originando un menor impuesto y consecuentemente, una mayor utilidad después de impuestos; - Que, en este contexto, pese a que la empresa estaría generando una mayor utilidad por el aumento de la tarifa eléctrica, el Impuesto a la Renta por pagar sería inferior, toda vez que se permitiría una deducción de este nuevo costo; - Que, lo antes expuesto, implica que la empresa estaría obteniendo un ingreso extraordinario equivalente al 30% del IGV pagado en sus adquisiciones y que no puede ser utilizado como crédito fiscal, incumpliéndose con lo señalado en el Artículo 42° de la Ley de Concesiones Eléctricas 4 en tanto la forma de determinar la tarifa no promovería la e ficiencia del sector sino el bene ficio particular de una empresa. - Que, es justamente este efecto el que implica que sólo deba incluirse en la tarifa un importe equivalente al 70% del total del IGV pagado en las adquisiciones; - Que, en la medida que el 30% del crédito fiscal restante puede ser recuperado a través de un menor pago del Impuesto a la Renta o de un incremento de la pérdida tributaria arrastrable a ejercicios posteriores, es evidente que el mismo no debe ser incluido en la tarifa eléctrica; Que, en cuanto a que OSINERGMIN incluye el 100% del ITF al fijar las tarifas eléctricas, por lo que no existe razón para que el IGV que no puede ser utilizado como crédito fiscal sea tratado de diferente manera, se debe precisar lo siguiente: - Que, lo señalado por ELECTRO ORIENTE en su Recurso de Reconsideración en el sentido que, el ITF es reconocido como parte de la tarifa eléctrica íntegramente, esto es al 100%, es una a firmación incorrecta y sin fundamento legal; - Que, conforme se aprecia en la Resolución del Consejo Directivo OSINERG N° . 127-2005-OS/CD publicada en el diario o ficial “El Peruano” el 17 de junio de 2005, OSINERGMIN no está reconociendo el costo por ITF en la tarifa eléctrica al 100%. En dicha resolución, se precisa lo siguiente:“(…) Que, tomando en cuenta que el ITF es un gasto deducible de la renta bruta, éste sólo será recuperado por el contribuyente en un porcentaje igual a las tasa del Impuesto a la Renta aplicable, es decir sólo en un 30% del ITF pagado por el contribuyente. En consecuencia, el 70% restante del ITF pagado debe ser considerado costo de operación y mantenimiento a fin de que sea recuperado vía el cobro de la tarifa del servicio (…)” [el subrayado es nuestro] - Que, el razonamiento que sustenta esta resolución es exactamente el mismo que se está aplicando para el IGV que no puede ser utilizado como crédito fiscal por las empresas ubicadas en la Región de la Amazonía que prestan servicios en un sistema aislado. - Que, atendiendo a que dichas empresas pueden deducir como gasto efectivo un 30% del IGV que pagan con ocasión de sus adquisiciones al amparo de lo establecido en el Artículo 69° de la Ley del IGV 5, no corresponde que este impuesto sea considerado como un costo de servicio y por ende, que pase a incrementar el importe de la tarifa eléctrica; Que, en relación a los ejemplos que desarrolla ELECTRO ORIENTE en su Recurso de Reconsideración y que también forma parte de las diapositivas utilizadas en su informe oral, se debe indicar lo siguiente: - Que, el ejemplo desarrollado respecto de la empresa A carece de consistencia puesto que, la misma que no se encuentra ubicada en la Región Selva y, por tanto, se encuentra facultada a utilizar como crédito fiscal el IGV pagado por sus adquisiciones. En efecto, si bien es correcto que la empresa A puede utilizar como crédito fiscal el IGV pagado por sus adquisiciones, no es cierto que no tiene costo alguno por el IGV. En el ejemplo dado, el costo por IGV asciende en realidad a 3,8, importe que resulta de aplicar la alícuota del impuesto de 19% sobre la diferencia entre las ventas del mes (ingresos tarifarios) y los costos (sin IGV); - Que, es de advertirse que una empresa e ficiente que genera utilidad normalmente tendrá un IGV por pagar superior al IGV correspondiente a sus adquisiciones, lo cual implica que si tendrá un costo por IGV; - Que, así, resulta que, en realidad la utilidad (después de impuestos) no es de 14 como señala la empresa ELECTRO ORIENTE sino que se reduce a 11,34; - Que, respecto de los otros dos ejemplos desarrollados en el Recurso de Reconsideración, cabe señalar que, en el caso de la empresa B, el 100% del IGV que no puede ser utilizado como costo se incluye en la tarifa eléctrica. En cambio, en el ejemplo de la empresa C sólo se incluye el 70% del IGV conforme a lo establecido en la Resolución; - Que, del análisis de los dos ejemplos, queda evidenciado que el ejemplo de la empresa C es el que más se acerca al ejemplo de la empresa A; - Que, asimismo, si bien es correcto lo señalado por ELECTRO ORIENTE en el sentido que en el caso de la empresa B la utilidad es mayor, debe tenerse en cuenta que OSINERGMIN debe velar porque la tarifa eléctrica sea justa y se base en criterios de e ficiencia que bene ficien al mercado y no a una empresa en particular. En este caso, OSINERGMIN debe procurar que la distorsión que se origina para las empresas de la Región de la Amazonía sea neutralizada de la forma más equitativa posible, lo cual se presenta en el ejemplo de la empresa C, toda vez que los números que resultan del mismo son los que más se acercan al ejemplo de la empresa A; Que, en razón de las consideraciones expuestas en el presente análisis, el recurso de reconsideración de ELECTRO ORIENTE debe ser declarado infundado en todos sus extremos; Que, finalmente, con relación al recurso de reconsideración, se ha expedido el Informe N° 0189-2007-GART de la Asesoría Legal de la GART, que se incluye como Anexo de la presente resolución, el mismo 4 Aprobada por Decreto Ley N° 25844. 5 Cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por Decreto Supremo N° 055-99-EF.