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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 5 de junio de 2009 397076 - Juan Romero Zeña ostenta la doble condición de Alcalde y Gerente General de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Tumán. - Aprovechándose de tal condición ha propuesto con éxito ante su Concejo Municipal la realización de operaciones de endeudamiento (préstamos y sobregiros) bajo un cronograma de pagos cuyo incumplimiento han comportado la generación de intereses y moras a favor de la Cooperativa. - Tal hecho redunda en perjuicio de los bienes de la municipalidad favoreciéndose con ello el alcalde y la empresa privada que representa e infringiéndose así el artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Mediante Acuerdo de Concejo Nº 054-2008-CMT se decide rechazar la solicitud interpuesta, en base a que, de acuerdo a la jurisprudencia de este Jurado Nacional de Elecciones (Res. Nº 049-2005-JNE y 397-2005-JNE), las causales para declarar kla vacancia del alcalde o regidor son taxativas y se refi eren únicamente a haber contratado, rematado obras o servicios públicos municipales, o haber adquirido, directamente o por interpósita persona, sus bienes. Causales en las que no habría incurrido el alcalde cuya vacancia se solicita. Por escrito de fecha 3 de octubre es interpuesto el recurso de apelación con la fi nalidad de que se revoque el Acuerdo de Consejo Nº 054-2008-CMT y se declare la vacancia del cargo de Alcalde de Tumán. La apelación incide en el hecho de que la decisión de solicitar préstamos y sobregiros de dinero con cargo a las cuentas municipales ha generado deudas con los respectivos intereses y moras en perjuicio del patrimonio municipal, toda vez que el dinero con el que se han de asumir esas deudas es también un bien municipal. - El Alcalde de Tumán realiza sus descargos al recurso de apelación a través de la Carta Circular Nº 61- 2008-MDT/A, de fecha 15 de octubre de 2008, en el que señala que según la jurisprudencia de este Jurado la prohibición de adquisición de bienes municipales se ha de producir mediante la transferencia de propiedad a la persona del alcalde o funcionario (Res. Nº 029-2008-JNE), hecho que no se presenta en autos dado que los pagos y amortizaciones de la deudas cuestionadas se hacen a favor de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Tumán y no a favor de su persona en calidad de gerente general. II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN Observados los antecedentes del caso, consideramos que la cuestión discutida radica en determinar si el alcalde ha infringido la prohibición de contratar sobre los bienes municipales al disponer el endeudamiento de la municipalidad, con el consecuente pago de intereses y cargos, mediante la solicitud de préstamos y sobregiros a la Cooperativa de Ahorro y Crédito de Tumán, empresa en la que el alcalde ocupa el cargo de Gerente General. Previamente a ello debe interpretarse cuál es el sentido correcto de la interpretación del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades, para luego apreciar si el referido Alcalde lo infringió. III. FUNDAMENTOS DE DECISIÓN Los alcances generales de la prohibición de contratar según el artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades 1. El artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades señala restricciones a la facultad de contratar del alcalde, regidores, funcionarios, servidores y trabajadores municipales. La evidente fi nalidad de esta norma es la protección del patrimonio municipal, recurso de superlativa importancia para que las municipalidades cumplan con sus fi nalidades constitucionales. De allí que, en concordancia con el inciso 9 del artículo 22 de la misma ley, se sancione con la vacancia al alcalde y los regidores que infrinjan las prohibiciones allí señaladas. 2. No obstante que el propio texto del artículo 63 indica cuáles son estas prohibiciones, es necesario que este colegiado realice algunas precisiones en torno a su interpretación ya que hasta el momento se ha venido siguiendo una línea que deja fuera de lado una serie de comportamientos que van en desmedro del patrimonio de la municipalidad e impiden, por tanto, que estas cumplan su función constitucional. 3. Así, el referido artículo 63 señala que: “El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes (…)”. Como puede apreciarse, la disposición en referencia contiene una prohibición general: “no pueden contratar”, y seguidamente, de manera separada: “rematar obras o servicios”. Ello quiere decir, a nuestro entender, que la prohibición de contratar no tiene por qué estar limitada a contratar obras o contratar servicios municipales. Existe pues una prohibición general de contratar y también una prohibición específi ca de rematar obras o servicios públicos. Esta interpretación es congruente con la excepción de la última parte del primer párrafo del mismo artículo que expresa: “(…) Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia”. Se trata así de una previsión de no aplicación para un caso especifi co de, se entiende, un mandato general. Por eso, la lectura integral del artículo 63 sugiere que existe una prohibición general para contratar, salvo que el contrato sea el que regule las relaciones entre el trabajador (alcalde, regidor, funcionario o servidor) y la municipalidad. 4. Ahora bien, ¿cuáles son los alcances de esta prohibición? Corresponde a este Jurado Nacional de Elecciones, en su calidad de ente supremo que administra justicia electoral en última instancia, fi jar los contenidos concretos de esta prohibición general, realizando para ello una interpretación conjunta de las disposiciones que regulan los procesos electorales y las competencias de los órganos emanadas de la voluntad popular. Una primera interpretación de esta prohibición lleva a entender que no se pueden suscribir contratos sin seguir el procedimiento establecido legalmente; es decir, sin respetar el procedimiento de formación y emisión de la voluntad de generar obligaciones vinculantes para la administración pública en el modo que señala el ordenamiento. Para el caso de las municipalidades, es claro que el referente lo constituyen la Ley Orgánica de Municipalidades, pero también la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado y la legislación conexa. La desatención de los deberes que estas normas imponen para obligar válidamente a la municipalidad y, por ende, comprometer su patrimonio conllevará la infracción del referido artículo 63 y permitirá solicitar la declaración de vacancia para el funcionario infractor. Una segunda interpretación, también válida, lleva a concluir que el artículo 63 impone la prohibición de contratar en los casos en que exista un evidente confl icto de interés. Esta interpretación atiende al hecho de que el Alcalde y los demás servidores municipales tienen el poder de decidir, o de infl uir en la decisión, acerca del destino del patrimonio municipal. Por eso, la norma prohíbe que cualquiera de servidores municipales mencionados contrate con la municipalidad a efectos de evitar que el interés público que rige el manejo de los recursos municipales sea defraudado por el interés particular que persigue todo contratante. 5. Con esta interpretación, este Jurado deja de lado el criterio que había sido de frecuente aplicación hasta ahora (Res. Nº 229-2007-JNE) y que señalaba que la prohibición de contratar contenida en el artículo 63 se limitaba a dos supuestos concurrentes: i) la realización de un contrato en calidad de adquirente de los destinatarios de la norma; ii) que el objeto de tales contratos se refi era a bienes municipales. La razón principal para abandonar este criterio estriba en que ha dejado fuera una serie de supuestos en los que se afecta el patrimonio municipal. Así, por ejemplo, no contempla los casos en los que los destinatarios de la norma (alcalde, regidores, servidores, empleados y funcionarios municipales) participen en calidad de transferentes de bienes particulares y que como contraprestación reciban caudales de propiedad de la municipalidad. El criterio anterior no atendía al hecho de que la transferencia a titulo oneroso de bienes a favor de la municipalidad conlleva como contraprestación la adquisición de caudales municipales por el transferente. En suma, también de este modo se puede perjudicar el patrimonio municipal con la intervención de los alcaldes, regidores o trabajadores municipales en contratos sobre bienes municipales, sea en calidad de adquirente o de transferente. Contratación de persona jurídica vinculada a un trabajador o servidor municipal