Norma Legal Oficial del día 16 de septiembre del año 2017 (16/09/2017)
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TEXTO DE LA PÁGINA 63
El Peruano / Sábado 16 de setiembre de 2017
NORMAS LEGALES
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contratan, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos. 4. La presencia de esta doble posición por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como conflicto de intereses, y según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución Nº 1712009-JNE, es posible que se configure no solo cuando la misma autoridad se ha beneficiado directamente de los contratos municipales, sino también cuando se ha beneficiado a cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal ha tenido algún interés personal en que así suceda. 5. En ese sentido, es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones sobre la correcta interpretación del artículo 63 de la LOM, que la mencionada disposición no tenga otra finalidad que la de proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales. Esta restricción en la contratación sobre bienes municipales por parte de autoridades de elección popular es entendida conforme al hecho de si se configura o no un conflicto de intereses al momento de su intervención. 6. Así, la vacancia por conflicto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. 7. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, como, por ejemplo, la recaída en las Resoluciones Nº 10872013-JNE, Nº 240-2014-JNE, Nº 0046-2015-JNE y Nº 1276-2016-JNE, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un conflicto de intereses requiere de la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) Que exista un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad. b) Que se acredite la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera). c) Si, de los antecedentes, se verifica que existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular. Es necesario establecer que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Asimismo, cabe señalar que la contravención de las restricciones de contratación debe ser entendida como la tipificación de una infracción que acarreará la imposición de una sanción: la vacancia del cargo de alcalde o regidor; por lo tanto, dicha causal debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad. 8. Asimismo, este colegiado estima pertinente resaltar que el hecho de que una determinada conducta de un alcalde o regidor no cumpla de manera concurrente con los elementos expuestos en el fundamento anterior, no supone en modo alguno una validación o aceptación de la referida actuación. En otras palabras, el que este Máximo Tribunal Electoral considere que no se ha incurrido en una causal de vacancia, no supone en modo alguno una señal de aprobación o aceptación de un comportamiento irregular de las autoridades municipales. 9. Efectivamente, por más condena o rechazo moral que pueda suponer en este colegiado o en la sociedad en
general una determinada actuación irregular de algunas autoridades municipales; no se puede transgredir el principio de legalidad que, en virtud del impacto que tiene en los derechos fundamentales a la participación política, debe respetarse en los procedimientos de declaratoria de vacancia. 10. Con ello, este Máximo Tribunal Electoral no está promoviendo una actitud irresponsable de las autoridades municipales ni mucho menos estableciendo ni validando un contexto de impunidad ante la aparente comisión de actos irregulares por parte de las referidas autoridades municipales. Lo único que plantea y analiza el Jurado Nacional de Elecciones cuando se enfrenta a un procedimiento de declaratoria de vacancia, es si una determinada conducta se encuentra efectivamente enmarcada dentro de la causal de vacancia invocada por el peticionante o no. El hecho de que, luego del análisis, este colegiado arribe a la conclusión de que no se ha incurrido en una determinada causal de vacancia, no supone en modo alguno una convalidación o promoción del acto o conducta irregular, toda vez que, en aquellos supuestos en los cuales se advierta la posible existencia de un ilícito penal o administrativo, en tanto órgano jurisdiccional y en virtud del principio de cooperación entre las entidades públicas, constituye un deber informar a las autoridades pertinentes (Ministerio Público o Contraloría General de la República, por ejemplo) del acto irregular identificado en el procedimiento de declaratoria de vacancia, a efectos de que sean estas autoridades las que, en ejercicio de sus competencias y especialidad, determinen si es que efectivamente se ha incurrido en algún delito o infracción administrativa. 11. Dicho esto, corresponderá proceder al análisis del caso concreto para determinar si el alcalde Javier Ernesto Altamirano Coquis ha incurrido en la causal de vacancia prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante del artículo 63, de la LOM. Análisis del caso concreto 12. En el presente caso, se atribuye al alcalde Javier Ernesto Altamirano Coquis haber cedido gratuitamente a favor de la Asociación de Comerciantes José María Arguedas de Pamplona Alta - San Juan de Miraflores, mediante "omisión funcional subjetivamente", el predio de propiedad de la municipalidad ubicado en el lote 3, manzana F, sector José María Arguedas, Pueblo Joven Pamplona Alta, distrito de San Juan de Miraflores, provincia y departamento de Lima, inscrito en la Partida Nº P03058380 de la Sunarp, de un área de 3,276 m2, que estaba destinado para uso "parque/ jardín". 13. Teniendo en cuenta lo expuesto, en el presente caso corresponde verificar la existencia del primer elemento de la causal de restricciones de contratación. Para ello, se debe, en primer lugar, determinar la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal, entre un tercero (en este caso, la Asociación de Comerciantes José María Arguedas de Pamplona Alta - San Juan de Miraflores) y la entidad municipal. 14. Al respecto, los solicitantes refieren que la cesión de parte del predio libre de un área de 1 800 m2 de propiedad de la municipalidad, destinado a "parque/ jardín", para fines de comercio, se pone en evidencia cuando la corporación edil, dirigida por el alcalde cuestionado, mediante Acuerdo de Concejo Nº 010-2015/ MSJM, de fecha 20 de febrero de 2015, a consecuencia de la solicitud, de fecha 7 de enero de 2015 (Expediente Nº 427-2015), presentada por la Asociación de Comerciantes José María Arguedas de Pamplona Alta - San Juan de Miraflores, donde manifiesta la voluntad de donar 254.80 m3 de concreto p/pavimento rígido valorado en la suma de S/ 104 726.32, para la ejecución de obras que viene realizando la municipalidad, aceptan la referida donación, acto jurídico que permitiría que la Asociación de Comerciantes José María Arguedas de Pamplona Alta - San Juan de Miraflores tomara posesión del referido predio, como contraprestación del acto jurídico de cesión del predio, por el cual la asociación viene construyendo dos edificios de concreto