Norma Legal Oficial del día 26 de octubre del año 2018 (26/10/2018)

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TEXTO DE LA PÁGINA 49

El Peruano / Viernes 26 de octubre de 2018

NORMAS LEGALES

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de vacancia presentadas en su contra, como alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña, provincia y departamento de Lima, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista los Expedientes Nº J-2017-00257-T01, Nº J-201700297-T01, emitimos el presente en voto en mérito a los siguientes argumentos: CONSIDERANDOS Alcances generales sobre restricciones de contratación la causal de

Es posición constante de este Supremo Tribunal Electoral que el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, precepto de vital importancia para que las municipalidades cumplan con sus funciones y finalidades de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos. Así pues, mediante la Resolución Nº 171-2009-JNE, este Supremo Tribunal Electoral estableció que son tres los elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM, a saber: i) La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal. ii) La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera). iii) La existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido. Asimismo, se precisó que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Lo anterior significa que un hecho que no cumpla de manera concomitante con los tres requisitos señalados no merecerá la declaración de vacancia, por más que se pueda cometer infracción de distinta normativa pública o municipal y amerite la imposición de una serie de sanciones, administrativas, civiles o incluso penales. Es claro, por eso, que la vacancia constituye una sanción específica frente a determinados supuestos de infracción. Los hechos denunciados que se encuentren fuera de estos, determinarán la improcedencia de las solicitudes de vacancia basados en ellos. Efectivamente, por más condena o rechazo moral que pueda suponer en este órgano colegiado o en la sociedad en general una determinada actuación irregular de algunas autoridades municipales, no se puede transgredir el principio de legalidad que, en virtud del impacto que tiene en los derechos fundamentales a la participación política, debe respetarse en los procedimientos de declaratoria de vacancia. Con ello, este Tribunal Electoral en minoría no

está promoviendo una actitud irresponsable de las autoridades municipales ni mucho menos estableciendo ni validando un contexto de impunidad ante la aparente comisión de actos irregulares por parte de las referidas autoridades municipales. Lo único que plantea y analiza el Jurado Nacional de Elecciones cuando se enfrenta a un procedimiento de declaratoria de vacancia es si una determinada conducta se encuentra efectivamente enmarcada dentro de la causal invocada por el peticionante o no. El hecho de que, luego del análisis, el Tribunal Electoral arribe a la conclusión de que no se ha incurrido en una determinada causal de vacancia, no supone en modo alguno una convalidación o promoción del acto o conducta irregular, toda vez que, en aquellos supuestos en los cuales se advierta la posible existencia de un ilícito penal o administrativo, en tanto órgano jurisdiccional y en virtud del principio de cooperación entre las entidades públicas, constituye un deber informar a las autoridades pertinentes (Ministerio Público o Contraloría General de la República, por ejemplo), a efectos de que sean estas autoridades las que, en ejercicio de sus competencias y especialidad, determinen si es que efectivamente se ha incurrido en algún delito o infracción administrativa. Análisis del caso concreto 1. Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos en la resolución en mayoría, corresponde analizar y determinar, en el caso en concreto, si Ángel Alejandro Wu Huapaya, alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña, ha incurrido en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM. 2. En el presente caso, se sostiene que la citada autoridad edil incurrió en la causal de restricciones de contratación debido a la venta de pescado caballa de propiedad de un tercero (Jhon Hernández Castañeda, "gran amigo" del alcalde), el domingo 28 de agosto de 2016, de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., en seis puntos del distrito, y al precio de S/ 1.00 el kg, en el marco de la campaña denominada Del Mar a Breña, con el empleo de recursos humanos y pecuniarios de la municipalidad distrital, sin ningún pago por parte de dicho tercero, lo cual habría supuesto la disposición de bienes municipales en caso no se hubiera cumplido con la referida obligación. 3. En ese contexto, y atendiendo al criterio jurisprudencial desarrollado por el Jurado Nacional de Elecciones, resulta necesario evaluar los tres elementos establecidos para determinar la configuración de la causal de restricciones de la contratación, la cual deberá acreditarse de manera fehaciente. a) Determinación de la existencia de un contrato en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal 4. Con relación a este requisito, es importante mencionar que este Supremo Tribunal ha establecido en la Resolución Nº 171-2009-JNE que, más a allá de la nomenclatura que pueda poseer un contrato, debe primar, para determinar su existencia, el principio de supremacía de la realidad, esto es, que se entenderá que existe un contrato cuando haya un concierto de voluntades y existan de por medio prestaciones que involucren el patrimonio municipal. 5. De la revisión de los actuados puede colegirse, en principio, la existencia de un acuerdo de voluntades entre el alcalde distrital y Jhon Hernández Castañeda con fines patrimoniales, toda vez que dicho acuerdo tuvo por finalidad la venta de un lote de pescado caballa al precio de un S/ 1.00 el kg, en seis puntos del distrito de Breña. Ello se corrobora con los volantes que promocionaron la campaña Del Mar a Breña (fojas 21 y vuelta del Expediente Nº J-2017-00257-A01, y fojas 24 del Expediente Nº J-2017-00299-A01), de acuerdo al siguiente detalle: