Norma Legal Oficial del día 13 de diciembre del año 2019 (13/12/2019)
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NORMAS LEGALES
Viernes 13 de diciembre de 2019 /
El Peruano
condiciones, el contratista puede delegar, en un tercero, parte de las prestaciones que le fueron encargadas por la Entidad a través del contrato principal. En ese contexto, el artículo 35 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 0822019-EF (en adelante la Ley), regula la institución del subcontrato, el cual, según lo señalado por la Dirección Técnico Normativa del OSCE, a través de la Opinión Nº 048-2019/DTN, es el "contrato derivado y dependiente de otro anterior (contrato base o principal), originado por la decisión de uno de dos contratantes, que en lugar de ejecutar directamente la obligación asumida, se decide a contratar con un tercero la realización de aquella, en base al contrato anterior del cual es parte". En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 35, salvo que se encuentre expresamente prohibida en los documentos del procedimiento, la subcontratación exige las siguientes condiciones: i) autorización previa por parte de la Entidad, ii) respetar el porcentaje de subcontratación establecido como límite en el Reglamento, iii) no subcontratar prestaciones esenciales del contrato vinculadas a aspectos que determinaron la selección del contratista, y iv) que el subcontratista cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, y no esté impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado. Al respecto, el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece como conducta infractora "subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado". Siendo así, en atención a la potestad sancionadora que la Ley le faculta, este Tribunal sanciona subcontrataciones que se enmarquen en los supuestos antes mencionados. No obstante ello, en virtud de algunos pronunciamientos emitidos en el marco de procedimientos administrativos sancionadores por la supuesta comisión de la citada infracción, se ha evidenciado una falta de consenso entre los integrantes de las Salas del Tribunal, con respecto a los elementos de necesaria verificación para su configuración. De ese modo, en aras de resguardar la seguridad jurídica y la predictibilidad que debe generar la jurisprudencia emitida por este Tribunal, y en atención a la facultad atribuida en el numeral 59.3 del artículo 59 del Reglamento, corresponde emitir un Acuerdo de Sala Plena con el objeto de uniformizar el criterio para identificar los elementos que determinan la configuración de la infracción tipificada en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. II. MARCO LEGAL La conducta infractora de subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad, fue tipificada en el literal h) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017 y modificada mediante la Ley N° 29873, en los siguientes términos: " h) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido". Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley N° 30225 el 9 de enero de 2016, se modificó el supuesto de hecho de la infracción referida a realizar subcontrataciones, esta vez tipificada en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la citada Ley, en los siguientes términos: "d) Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por esta Ley y su Reglamento o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado para contratar con el Estado". El 3 de abril de 2017, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341 que modificó la Ley N° 30225, si bien se varió la descripción de la causal tipificada como sancionable, se mantuvo el supuesto de hecho esencial para la configuración de la infracción bajo análisis, en los siguientes términos: "d) Subcontratar prestaciones
sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado para contratar con el Estado". Finalmente, con la última modificación de la Ley N° 30225, a través del Decreto Legislativo N° 1444, vigente desde el 30 de enero de 2019, se varía el supuesto de hecho tipificado como sancionable en dicha causal, en los siguientes términos: "d) Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado"2. III. ANALISIS Conforme a la reseña de la evolución del tipo infractor, se aprecia que el supuesto de hecho da cuenta de una situación en que el contratista delega a un tercero, denominado subcontratista, la ejecución de parte de sus prestaciones, sin contar para ello, por escrito y de forma previa, con la autorización de la Entidad, o que contando con esta, realiza dicha delegación por un porcentaje mayor al permitido. Ahora bien, el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de Ley N° 30225, describe tres (3) supuestos de hecho pasibles de sanción: i) subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad, ii) subcontratar prestaciones en un porcentaje mayor al permitido por el Reglamento, o iii) cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), o esté impedido, inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado; en todos los casos, la configuración de la infracción requiere previamente acreditar la existencia de un acuerdo de voluntades entre el contratista y el tercero (subcontratista), que dé cuenta de una subcontratación. Sobre esto último, precisamente la falta de consenso en las Salas del Tribunal, aludida en los antecedentes, radica en determinar si es necesario o no que el acuerdo de voluntades para la subcontratación de prestaciones haya sido plasmado en un documento, y que este obre en el expediente para afirmar que la infracción se ha configurado. Así, una primera posición considera que la infracción se configura cuando el acuerdo de voluntades entre el contratista y el tercero ha sido plasmado en un documento, en cuyo caso la Sala verificará la existencia de dicho documento a efectos de establecer si la infracción se ha configurado. Por otro lado, una segunda posición considera que para determinar la configuración de esta infracción, no resulta necesario verificar la existencia de un documento en el que el acuerdo de voluntades haya sido plasmado, siendo suficiente contar con evidencia fehaciente que genere convicción en la Sala de que existe un acuerdo entre el contratista y un tercero, para que este ejecute prestaciones que aquél tenía a su cargo conforme al contrato suscrito con la Entidad; esto, a través de medios probatorios que, entre otros, den cuenta de la efectiva ejecución de prestaciones por parte de un tercero ajeno a la relación entre el contratista y la Entidad. En ese contexto, considerando que el presente Acuerdo tiene por objeto fijar un criterio uniforme para la configuración de un tipo infractor, es importante tener como marco referencial el principio de tipicidad, en virtud del cual las infracciones deben estar previstas con suficiente grado de precisión de manera que impida al operador jurídico extender o desviar sus alcances, siendo por ello necesario que el análisis de la configuración se realice única y exclusivamente sobre la base de los elementos que componen el tipo infractor. No solo ello, sino que una adecuada tipificación de la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico, permite que los administrados conozcan en qué casos sus actuaciones pueden configurar una infracción y, por lo tanto, ser pasibles de una sanción administrativa, a fin de evitarlas. Considerando lo expuesto, es importante que el tipo infractor materia de evaluación se analice bajo los propios términos en que ha sido redactado por el legislador, con