Norma Legal Oficial del día 13 de diciembre del año 2019 (13/12/2019)
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TEXTO DE LA PÁGINA 43
El Peruano / Viernes 13 de diciembre de 2019
NORMAS LEGALES
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la finalidad de excluir cualquier interpretación analógica o extensiva. Ahora bien, teniendo en cuenta que el acuerdo de voluntades para subcontratar prestaciones se realiza entre un proveedor del Estado y un tercero, es importante valorar la definición de contrato contenida en el artículo 1351 del Código Civil, según la cual es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Siendo así, el acuerdo entre el contratista y el subcontratista, que debe verificarse para la configuración de la infracción, no necesariamente constará por escrito en un documento, sino que existe la posibilidad que el mismo haya sido concretado de forma distinta. De ese modo, admitir lo contrario implicaría que, aun cuando se cuente con evidencia de que un tercero ejecutó prestaciones que estaban a cargo del contratista (incumpliendo las condiciones establecidas en la normativa), no se podría considerar acreditada la configuración de la infracción, en tanto no se verifique la existencia del documento que contiene el acuerdo; situación que se hace más improbable en tanto es poco factible que, a sabiendas de que se trata de un contrato irregular, el contratista busque plasmar el mismo en un documento que eventualmente pueda evidenciar su responsabilidad administrativa. En esa línea, exigir la acreditación documental del acuerdo entre el contratista y el tercero, implicaría añadir un requisito formal no previsto por el tipo infractor; además, dicha posición permitiría establecer un mecanismo de elusión de la responsabilidad por las conductas que precisamente la norma busca repeler (subcontrataciones irregulares), y que vaciaría de contenido la infracción en los casos en que los proveedores celebren acuerdos de subcontratación de forma verbal. De ese modo, al ser los subcontratos acuerdos de voluntades entre agentes del sector privado, destinados a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas de contenido patrimonial, no puede exigirse que para considerar que existe una subcontratación irregular, la misma deba haber sido celebrada por escrito, en tanto el consentimiento de las partes que perfeccionaron dicho acuerdo, pudo haber sido concretado de diferentes formas. En esa línea, los hechos o actuaciones que demuestran la ejecución de prestaciones por parte de un tercero, debidamente acreditados, constituyen medios probatorios válidos para afirmar que existe un acuerdo de subcontratación. Sustenta lo expuesto, el principio de libertad de forma, reconocido en el derecho peruano a través del artículo 143 del Código Civil, en virtud del cual "cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente". Nótese que para considerar acreditada la existencia de un acuerdo irregular (como lo es el subcontrato que configura el supuesto de hecho de la infracción bajo análisis), no podrían ser exigibles aquellas formalidades que, por norma, se encuentran previstas para su perfeccionamiento de forma regular (es decir, las condiciones que exigen el artículo 35 de la Ley y 147 del Reglamento). Siendo factible que un subcontrato irregular haya sido celebrado incluso mediante un acuerdo verbal entre el contratista y un tercero (subcontratista), corresponde señalar que para su acreditación, la Sala a cargo del caso concreto podrá hacer uso de todos los medios probatorios que pueda recabar con la finalidad de generarse convicción sobre su celebración como su ejecución; tales como documentos escritos o electrónicos cursados entre las partes intervinientes en dicho acuerdo o entre estas y la Entidad, o la evidencia de conductas que den cuenta de la ejecución de prestaciones por parte del subcontratista a favor de la Entidad. Por lo tanto, la sola ejecución de prestaciones correspondientes al Contratista por parte de un tercero a favor de la Entidad, ya constituye un medio probatorio que demuestra la previa existencia de un acuerdo de voluntades cuyo objeto es una subcontratación entre el contratista y un subcontratista; es decir, una subcontratación irregular. Finalmente, considerando que la descripción de la conducta analizada ha sido materia de diversas
modificaciones introducidas a la Ley de Contrataciones del Estado, corresponde precisar que el presente acuerdo será de aplicación para determinar la configuración de la infracción consistente en subcontratar prestaciones según lo tipificado en el literal h) del numeral 51.1 del artículo 51 del Decreto Legislativo N° 1017, en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 del Decreto Legislativo N° 1341, en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 del Decreto Legislativo N° 1444, o en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225. IV. ACUERDO En atención a lo expuesto de manera precedente, la Sala Plena del Tribunal de Contrataciones del Estado acuerda que, independientemente del marco normativo aplicable, para la configuración de la infracción consistente en subcontratar prestaciones: 1. Se requiere la acreditación de un acuerdo de voluntades que tenga por objeto la cesión o traslado de la ejecución de prestaciones, del contratista a un tercero, ajeno a la relación contractual que celebró con la Entidad, sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento o cuando subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado o suspendido para contratar con el Estado. 2. No es necesario acreditar que el acuerdo de subcontratación se haya celebrado por escrito. 3. La acreditación de la ejecución de prestaciones que estaban a cargo del contratista, por parte de un tercero a favor de la Entidad, constituye, entre otros, un medio probatorio que demuestra la existencia de un acuerdo de subcontratación. 4. El presente acuerdo entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano. Siendo las 12:45 horas del día seis de diciembre de 2019, los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado firman en señal de conformidad. MARIO F. ARTEAGA ZEGARRA GLADYS CECILIA GIL CANDIA HÉCTOR MARÍN INGA HUAMÁN MARIELA SIFUENTES HUAMÁN VÍCTOR VILLANUEVA SANDOVAL CRISTIAN JOE CABRERA GIL STEVEN ANÍBAL FLORES OLIVERA VIOLETA LUCERO FERREYRA CORAL JORGE LUIS HERRERA GUERRA CECILIA BERENISE PONCE COSME CARLOS QUIROGA PERICHE MARÍA ROJAS DE GUERRA PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE CAROLA PATRICIA CUCAT VILCHEZ Secretaria del Tribunal
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Fundamentos 11 y 12 de la STC N° EXP. Nº 020-2003-AI/TC. Esta modificación fue plasmada en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 082-2019-EF.
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