Norma Legal Oficial del día 03 de diciembre del año 2016 (03/12/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 55

El Peruano / Sábado 3 de diciembre de 2016

NORMAS LEGALES

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CONSIDERANDOS El nepotismo como causal de vacancia de una autoridad municipal 1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por "nepotismo, conforme a ley de la materia". Concordantemente, el artículo 1 de la Ley N° 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, modificado por el artículo único de la Ley N° 30294, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 diciembre de 2014, preceptúa lo siguiente: Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia. Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar. 2. La finalidad de dicha disposición es impedir que la municipalidad celebre un contrato, de naturaleza laboral o civil, con alguna persona que mantenga un estrecho vínculo familiar con el alcalde o los regidores, porque tal circunstancia menoscaba los principios de igualdad de oportunidades, meritocracia, capacidad e idoneidad de la administración pública. 3. Por tal motivo, este Supremo Tribunal Electoral considera que el nepotismo, como causal de vacancia, se produce cuando se identifican, de manera concurrente, tres elementos, a saber: a) la existencia de una relación familiar ­parentesco consanguíneo hasta el cuarto grado o parentesco afín hasta el segundo grado, o por matrimonio, unión de hecho o convivencia­, entre la autoridad cuestionada y su presunto familiar. b) la existencia de una relación contractual ­laboral o civil­ entre la municipalidad a la cual pertenece la autoridad cuestionada y su familiar. c) la injerencia de la autoridad cuestionada para el nombramiento o contratación de su familiar o la omisión de acciones de oposición, pese al conocimiento que tenga sobre dicha contratación. Adicionalmente, este propio Tribunal ha precisado que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, por lo que no podrá realizarse el examen del siguiente elemento si no se acredita la existencia del anterior. Análisis del caso Sobre la licitud de la prueba ofrecida 4. En este extremo, el recurrente busca desacreditar la admisión de los medios de prueba ofrecidos por los solicitantes, debido a que, según indica, fueron obtenidos de manera ilícita al haber sido sustraídos del área de Tesorería de la comuna. 5. Al respecto, este colegiado en reiteradas oportunidades, ha indicado que la actividad probatoria ante la instancia municipal se rige por los principios de impulso de oficio, informalismo y verdad material, recogidos en los numerales 1.3, 1.6 y 1.11, respectivamente, del artículo IV de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. 6. En atención a dichos principios, el concejo municipal, como órgano encargado de la dirección del procedimiento, tiene el deber de adoptar las acciones necesarias para incorporar todos los medios probatorios pertinentes que conduzcan a determinar la veracidad

de los hechos alegados en la solicitud, de modo que la actividad probatoria no se agota con los medios de prueba ofrecidos en dicho acto postulatorio, sino que se complementa con los aportados por la autoridad afectada, así como con aquellos que son incorporados de oficio por el colegiado edil, más aun si éste último está en mejor posición para incorporar y actuar los medios probatorios, en razón de que, por lo general, se tratan de documentos e información que obran en su poder o bajo su custodia. 7. Por esta razón, independientemente de la forma en la que los solicitantes accedieron a los medios probatorios que fueron presentados en sus solicitudes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 197 del Código Procesal Civil, este órgano colegiado tiene el deber de valorar de forma conjunta y razonada todos los medios probatorios incorporados al proceso, los cuales incluyen los ofrecidos por la autoridad cuestionada, así como los incorporados, de oficio, por el propio concejo municipal para dilucidar la controversia. Eso sí, tal posición de ningún modo exime de las responsabilidades que se generen por la presunta sustracción de documentos de la comuna, lo que deberá ser evaluado en la vía legal pertinente. 8. En consecuencia, se debe desestimar lo alegado por el recurrente en este extremo y se debe proseguir al análisis de cada uno de los elementos que configuran la causal de nepotismo. Determinación de la relación familiar 9. En el caso en concreto, se alega que el alcalde incurrió en la causal de nepotismo porque contrató a Noelia Susana Llerena Dongo, quien sería hermana materna de su esposa Yessenia Adela Llerena Dongo, para que preste servicios como técnica en enfermería del Puesto de Salud Solidaridad Hábitat La Pampa, desde el mes de mayo hasta el mes de noviembre de 2015. Por lo tanto, se atribuye una relación de parentesco por afinidad de segundo grado. 10. En principio, se debe anotar que, a lo largo del procedimiento, la autoridad cuestionada ha sostenido que la relación de parentesco consanguíneo en línea colateral de segundo grado entre su esposa y la persona contratada únicamente tiene como tronco común a la línea materna, por lo que no se configuraría el parentesco necesario para establecer el nepotismo, pues, a su entender, la norma exige que se traten de hermanos que compartan ambos padres (línea paterna y materna), pero no de medios hermanos (línea paterna o materna). 11. A propósito de lo anterior, el artículo 236 del Código Civil preceptúa que "[e]l parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común". A su vez, el artículo 237 del mismo Código establece que "[e] l matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad". 12. Como se aprecia, para establecer el parentesco consanguíneo en cualquier grado, nuestra legislación civil requiere que se descienda de un tronco común. En este sentido, se entiende que para que dos personas desciendan de un tronco común no necesariamente debe compartirse tanto la línea paterna como la materna, sino que basta con que se comparta un mismo ascendente, sea el paterno o el materno. 13. Consecuentemente, la posición del recurrente respecto a que no se genera un parentesco consanguíneo de segundo grado en línea colateral cuando dos personas compartan un solo progenitor, debe ser desestimada. 14. Otro aspecto importante con relación al primer elemento es la prueba de su existencia. En virtud de ello, en reiterada y uniforme jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan presentarse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente. De ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución N° 615-2012-JNE), o que se presuma tal vínculo jurídico entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido