Norma Legal Oficial del día 01 de diciembre del año 2006 (01/12/2006)

Si dese vizualizar el documento entero como pdf click aqui.

TEXTO DE LA PÁGINA 52

333766

NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, viernes 1 de diciembre de 2006

56. Asi tambien es evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el limite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que despues no puedan ser revertidas. 57. Finalmente, es preciso reconocer que si bien la regla general es que todo MORDAZA jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, caben determinadas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia de tutela cautelar en el MORDAZA de inconstitucionalidad. En este caso, se presentan diferentes razones que justifican tal ausencia. En primer termino, la consideracion de las leyes como expresion de la voluntad popular otorga a estas una legitimacion democratica directa que no poseen el resto de disposiciones29. En MORDAZA lugar, la existencia de razones de orden practico, segun las cuales "la eficacia erga omnes que la suspension tendria como logica consecuencia del control concentrado de inconstitucionalidad comprometeria en gran medida la certeza de las relaciones juridicas, al afectar con caracter general tanto a los procesos en curso como a las relaciones juridicas pendientes"30. §11. Presupuestos de la medida cautelar 58. Habiendo establecido que la funcion constitucional de la medida cautelar esta determinada para servir en la realizacion de los fines de los procesos constitucionales (articulo II CPConst.), de ahi su caracter eminentemente instrumental e interdependiente de estos, corresponde ahora verificar cuales son los presupuestos que caracterizan a toda medida cautelar; es decir, aquellos elementos fundamentales de los cuales depende la posibilidad misma de que se decrete alguna medida. 59. Desde la Teoria general del MORDAZA se establece que los presupuestos para la concesion de una medida cautelar estan determinados para garantizar la efectiva tutela de una pretension principal que tiene apariencia de encontrarse protegida por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una medida idonea (adecuacion), para evitar el peligro que puede significar la demora en la tramitacion o vaciar de contenido final el respectivo MORDAZA (periculum in mora). 60. Sin embargo, el desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser leido desde la Constitucion, de lo contrario estariamos ante una medida cautelar vacia de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de Derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitucion. Sin embargo, en el Estado Democratico y Social de Derecho, la Constitucion, y no la ley, es la fuente del derecho; pero no cualquier nocion de Constitucion -normativa, avalorativa y formal-, sino una Constitucion que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento de los fines y deberes del Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base del respeto de la persona humana. En consecuencia, la medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que existen procedimientos especiales, tambien resulta legitimo que se diferencie por la naturaleza de los bienes a cautelar. 61. De alli que podamos establecer que, en cuanto a los presupuestos que debe contener toda medida cautelar dictada en un MORDAZA constitucional, destacan, prima facie: a) El fumus boni iuris. Segun este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva tutela de una pretension principal, es razonable que la adopcion de esta medida tenga como presupuesto "la apariencia de buen derecho constitucional", que no responde a que la pretension sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De alli que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos acompanados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declararia fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar. Lo que constituye un analisis distinto a la probanza de la existencia del derecho alegado por el actor, dado

que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo establecido en el Capitulo I, Titulo I, de la Constitucion. De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que "La apariencia de buen derecho es algo que, en MORDAZA, podria deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a tramite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolucion en que asi se acuerda siempre se realiza un analisis de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificacion del peligro que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspension de la ejecucion de la resolucion impugnada en MORDAZA, se ocasionaria al demandante"31. b) El periculum in mora. Este presupuesto se encuentra referido al dano constitucional que se produciria o agravaria, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando asi de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso32. Al respecto, CALAMANDREI ha sostenido la existencia de dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal: Algunas de las providencias cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfaccion del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idoneos para conseguir que la declaracion de certeza (...) o la ejecucion forzada (...) del derecho, se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones practicamente mas favorables (...). En cambio en otros casos (...) la providencia interina trata de acelerar en via provisoria la satisfaccion del derecho, porque el periculum in MORDAZA esta constituido no por la temida desaparicion de los medios necesarios para la formacion o para la ejecucion de la providencia principal sobre el merito, sino precisamente por la prolongacion, a causa de las dilaciones del MORDAZA ordinario, del estado de insatisfaccion del derecho, sobre el que se contiende el juicio de merito. Aqui, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relacion sustancial controvertida (...).33 Si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario matizar esta afirmacion a nivel de los procesos constitucionales, pues "de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un MORDAZA razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopcion de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipotetico, y, ademas, de gravedad tal que sus consecuencias MORDAZA irreparables"34. Y en este punto cabe destacar los limites al perjuicio del demandante de MORDAZA, reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada: Primero. Que de la suspension se siga una perturbacion grave de los intereses generales y de los bienes constitucionales de caracter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afianzamiento de las competencias de los gobiernos locales y regionales. Segundo. Que produzca una perturbacion grave de los derechos fundamentales o libertades publicas de terceros. c) Adecuacion. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de

29

30

31

32 33

34

VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional. Madrid: Colex, 1993, p. 106. SICA, M. Effettivita MORDAZA tutela giurisdizionale e provvedimenti d'urgenza, Milano, 1991. En: VECINA CIFUENTES, Javier...Op.cit., p. 107. MORDAZA AROCA, MORDAZA y FLORS MATIES, Jose. MORDAZA constitucional... Op. cit., p. 423. VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares... Op. cit., p. 179. CALAMANDREI, Piero. Introduccion al estudio sistematico de las providencias cautelares. Buenos Aires: Editorial Bibliografica MORDAZA, 1945, pp. 71 y ss. MORDAZA AROCA, MORDAZA y FLORS MATIES, Jose. MORDAZA constitucional... Op. cit., p. 426.