Norma Legal Oficial del día 04 de julio del año 2015 (04/07/2015)
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TEXTO DE LA PÁGINA 65
El Peruano Sábado 4 de julio de 2015
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Asimismo, en cuanto a falta de acreditación de perjuicio a los usuarios alegada por TELEFÓNICA MULTIMEDIA, es importante precisar que una vez detectada la comisión de una conducta infractora, tal y como ha sucedido en el presente caso, no es necesario que la misma haya producido un daño efectivo para poder aplicar la correspondiente sanción administrativa, toda vez que para ello basta la sola potencial afectación de un bien jurídico protegido por la norma justifica que se sancione la conducta. De igual manera, debe señalarse que el impacto o daño causado a los usuarios, constituye parte de los elementos a ser evaluados para determinar la multa a imponerse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30º de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), y en el numeral 3 del artículo 230º de la LPAG, es decir, dichos elementos no se toman en cuenta para efectos de determinar la conducta infractora, sino, únicamente, para graduar la multa. En virtud de lo señalado en los párrafos precedentes, es posible colegir que el inicio del presente PAS no es sinónimo de una sanción per se, sino que por el contrario, garantizó los Principios de Legalidad y Debido Procedimiento, así como el Derecho de Defensa de la empresa operadora, quien durante las etapas de supervisión y de instrucción ha mantenido el derecho de presentar los medios probatorios que le permitan exonerarse de responsabilidad. En consecuencia, en el presente caso corresponde aplicar el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso, y sancionar las interrupciones del servicio de radiodifusión por cable como un incumplimiento de la obligación de continuidad prevista en el mismo, quedando desvirtuado los argumentos planteados por la empresa operadora en este extremo. 1.4 Respecto al presunto incumplimiento de lo establecido en el artículo 7° del RFIS TELEFÓNICA MULTIMEDIA señala que la GFS se ha limitado a analizar únicamente el contenido de las cartas de respuesta, así como el tenor de los requerimientos de información y los plazos otorgados; sin haberse determinado la supuesta omisión de su parte, ni demostrado cómo es que habría configurado el presunto incumplimiento. Refiere TELEFÓNICA MULTIMEDIA que en virtud del Principio de Presunción de Licitud, la carga de la prueba en materia sancionadora recae sobre la autoridad administrativa, por lo que se le exige una intensa actividad probatoria a efectos de garantizar los derechos y garantías del sujeto infractor. Asimismo, refiere que en atención al Principio de Verdad Material, corresponde al OSIPTEL presumir que ha actuado conforme a sus deberes, toda vez que en el presente caso no se cuenta con evidencia en contrario y, en caso ésta existiera, no ha sido expuesta en la carta de imputación de cargos, ni en el Informe de Supervisión.
una infracción sin ponderar los hechos y analizar su conducta; al efectuarse: i) una interpretación contraria a la ley, a través de la imputación de cargos y, al ii) trasladarle ilegalmente la carga de la prueba obligándola no solo a probar las causas de las interrupciones, sino también que cuenta con una red de protección mediante exigencias irrazonables y arbitrarias. De esta manera, TELEFÓNICA MULTIMEDIA señala que el Informe de Supervisión contraviene el Principio de Presunción de Licitud, contemplado en el numeral 9 del artículo 230° de la LPAG, concluyendo el incumplimiento del artículo 44° del TUO de las Condiciones de Uso sobre la base de "indicios razonables" de responsabilidad, pese a que, según dicho Principio, las entidades se encuentran obligadas a presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. Asimismo, considera TELEFÓNICA MULTIMEDIA que la norma indicada no refiere en ningún extremo la suficiencia de "indicios razonables" para determinar la responsabilidad de los administrados, sino a "evidencia" concreta, debidamente acreditada por el órgano instructor, lo cual no se ha demostrado en el presente caso; confirmándose que el OSIPTEL ha contravenido el ordenamiento, adoptando una decisión contraria al Principio de Legalidad. Al respecto, tal y como se ha indicado, en el presente PAS, TELEFÓNICA MULTIMEDIA reportó mil ciento doce (1112) casos de interrupción como "No excluyentes", de los cuales, la interrupción reportada mediante ticket N° 227094 fue analizada como "Causa Externa" en el Informe de Supervisión; concluyéndose que la misma no corresponde a un caso fortuito o fuerza mayor, u otras circunstancias fuera del control de la empresa, según el análisis desarrollado en el punto anterior. Respecto a las mil ciento once (1111) interrupciones restantes, es pertinente señalar que las mismas fueron reportadas por la propia TELEFÓNICA MULTIMEDIA como no excluyentes de su responsabilidad, por lo que se puede concluir válidamente que reconoce su responsabilidad en el marco de lo establecido en el artículo 44º del TUO de las Condiciones de Uso; sin perjuicio de ello, cabe indicar que de la revisión de los actuados se advierte que TELEFÓNICA MULTIMEDIA no ha presentado medio probatorio que permita desvirtuar dicho escenario ni alegado causal que la exima de responsabilidad. Cabe señalar que si bien de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9(10) del artículo 230° de LPAG, la Autoridad administrativa debe presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario, sin embargo, ello no ocurrirá así en los casos en los que su ejercicio no resulte materialmente posible de ejecutar a ésta última, por corresponder a actuaciones materiales que únicamente el administrado se encontraría en capacidad de realizar, como es el caso de la acreditación de la diligencia debida, de los elementos cognoscitivos o volitivos que determinen la falta de voluntariedad del infractor o de los hechos impeditivos o extintivos que lo exoneren de responsabilidad. Contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA MULTIMEDIA en sus descargos, corresponde a ésta demostrar los hechos eximentes de la responsabilidad imputada(11). En ese sentido, es la empresa operadora quien tiene la obligación de acreditar las causas eximentes de responsabilidad, como caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control, que haya intervenido para que se produzca la interrupción del servicio. Es preciso tener en cuenta que las afirmaciones formuladas por TELEFÓNICA MULTIMEDIA se efectúan en el marco de un procedimiento administrativo sancionador cuyo objetivo principal está orientado a reprimir ciertas conductas o a disuadir del incumplimiento de la normatividad vigente, con lo cual, corresponde a la empresa operadora la demostración de los hechos eximentes de la responsabilidad imputada. De este modo, TELEFÓNICA MULTIMEDIA contó desde la etapa de supervisión con la posibilidad de presentar documentación que sustente la exoneración de su responsabilidad por las interrupciones acaecidas, incluso durante la tramitación del presente PAS, no habiendo presentado documentación que permita demostrar que las interrupciones se produjeron por hechos que escapan de su control, es decir, derivados de causas excluyentes de responsabilidad.
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Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. Esta posición es unánime en la doctrina, así podemos citar a la autora española Lucía ALARCON SOTOMAYOR quien señala lo siguiente: "En nuestra opinión, puede afirmarse con carácter general que la carga de probar las eximentes pesa sobre el imputado, es decir, que la presunción de inocencia no cubre los hechos excluyentes o extintivos. (...) Ahora bien, la mera invocación por el imputado de un hecho excluyente o extintivo no basta para originar la duda sobre su posible concurrencia. Por eso, alegarlo en el procedimiento no es suficiente para cargar a la Administración con la verificación de su inexistencia. En concreto, es necesario acompañar la alegación de la circunstancia eximente o extintiva de un principio de prueba suficiente que fundamente la pretensión aducida." (El subrayado es nuetsro) ALARCON SOTOMAYOR, Lucía, "El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales", Thomson Civitas, Navarra, primera edición, 2007, Pág. 398 y 399.