Norma Legal Oficial del día 18 de septiembre del año 2020 (18/09/2020)

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TEXTO DE LA PÁGINA 43

El Peruano / Viernes 18 de setiembre de 2020

NORMAS LEGALES

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Finalmente, es importante señalar que las supervisiones del cumplimiento de los valores objetivos de los indicadores CV y CCS se efectúan en virtud al Procedimiento de Supervisión de los Indicadores de Calidad del Servicio Móvil CCS y CV, regulado en el Anexo Nº 17 del Reglamento de Calidad; y para ello se realizan mediciones a través de equipos y/o terminales adecuados para tal fin. 5.5. Sobre la ausencia de propuesta del monto de las multas en el Informe Final de Instrucción Sobre el particular, el numeral 5 del artículo 255 del TUO de la LPAG, establece que corresponde al Órgano de Instrucción elaborar un informe en el que se concluya determinando las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, así como la norma que prevé la imposición de sanción y la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción. En ese sentido, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, conforme a lo dispuesto en el TUO de la LPAG, no se ha establecido expresamente que entre las recomendaciones efectuadas por el Órgano de Instrucción, se realice el cálculo de la multa. En esa misma línea, en el artículo 20 del RFIS se establece que una vez culminada la etapa de instrucción, en calidad de Órgano de Instrucción, la GSF emite un informe, de carácter no vinculante, proponiendo la imposición de una sanción o el archivo del procedimiento; siendo competencia del Órgano de Resolución ­entre ellos la Gerencia General- aplicar la sanción que corresponda, lo que supone la determinación de la sanción así como su monto. Adicionalmente a ello, es preciso resaltar que el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL no se ha visto afectado, en la medida que ante la imposición de las sanciones de multa impuestas por la Primera Instancia, dicha empresa ha podido interponer su recurso de reconsideración y apelación, que, justamente, es materia de evaluación. Por lo tanto, se evidencia que la GSF actuó conforme al procedimiento legal establecido, no habiéndose vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, ni el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL. Cabe indicar que las actuaciones de otras entidades u órganos de instrucción, no conlleva a que la GSF deba adecuar su accionar a dichas prácticas, sobre todo considerando que viene ejerciendo sus funciones conforme a Ley. 5.6. Sobre la falta de comunicación de la fecha de las acciones de supervisión En cuanto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, cabe resaltar que el accionar del OSIPTEL, en el ejercicio de su función supervisora, se rige por el Principio de Discrecionalidad, establecido en el literal d) del artículo 3 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF) y del Reglamento de Supervisión; según el cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de la supervisión. De este modo, el OSIPTEL tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, siendo que el planteamiento del modo en el que se abordan las supervisiones fluye de la propia naturaleza de la disposición a verificar, la misma que en el presente PAS se encuentra relacionada a verificar que se cumplan los valores objetivos de los indicadores de calidad móviles contenidos en el Reglamento de Calidad. Cabe mencionar además que, tanto la LDFF11 como el Reglamento de Supervisión12, reconocen que es posible que el OSIPTEL efectúe acciones de supervisión sin previo aviso. Ahora bien, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, en el TUO de la LPAG se reconoce que la administración pública, en el ejercicio de la actividad de fiscalización, está facultada a realizar supervisiones con o sin notificación previa. Por lo tanto, en la medida que la normativa vigente reconoce la facultad de llevar a cabo acciones de

supervisión sin previo aviso, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL. 5.7. Sobre la inexistencia de sustento para la imposición de dos (2) multas de 96.92 UIT Sobre el particular, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Bajo esa línea, se evidencia que la Primera Instancia a través de la Resolución Nº 031-2020-GG/OSIPTEL ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el TUO de la LPAG13, así como los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL en sus descargos; por tanto, el hecho que dicha empresa discrepe de la evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. En estas circunstancias, es importante reiterar que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Cabe señalar que, este beneficio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas. En el presente caso, respecto al beneficio ilícito, la Primera Instancia ha considerado que este se encuentra representado por las inversiones que no fueron realizadas por AMÉRICA MÓVIL para cumplir con los cuatro (4) Compromisos de Mejora por el incumplimiento del valor objetivo de los indicador CCS en los CCPPUU La Peca (Amazonas), Angasmarca (La Libertad), Huaripampa (Junín) y Churín (Lima). Adicionalmente, la Primera Instancia ha considerado un porcentaje de dicho monto estimado como inversión evitada en función del nivel de incumplimiento observado en cada CCPPUU, para lo cual utilizó un sistema de escala a fin de sancionar de acuerdo al grado de desvío del valor del indicador observado respecto de su valor objetivo; es decir, a mayor desvío mayor nivel de incumplimiento y, en consecuencia, mayor porcentaje de inversión evitada. En efecto, a partir de los hechos probados en el presente PAS, se verifica que durante el semestre 20171S, AMÉRICA MÓVIL alcanzo un valor de 88.53% y 91.98% para los CCPPUU Angasmarca (La Libertad) y Churin (Lima), respectivamente, razón por la cual, la Primera Instancia impuso la multa de 51 UIT que es la mínima aplicable a las infracciones graves. Por el contrario, para el caso de los CCPPUU La Peca (Amazonas) y Huaripampa (Junín), la empresa operadora alcanzó los valores de 56.63% y 54.58%, respectivamente, para el indicador CCS en el mismo periodo, lo cual evidencia un mayor nivel de incumplimiento y justifica la imposición de multas mayores ascendentes a noventa y seis con 92/100 (96.92) UIT. Finalmente, la Primera Instancia ha precisado que el beneficio ilícito es evaluado a valor presente considerando el Costo Promedio del Capital Ponderado (WACC) de la empresa infractora y el número de años desde la detección de la infracción hasta la fecha de estimación de la multa, siendo que el valor estimado corresponde a la multa esperada14.

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Artículo 14.- Acción de la supervisión sin previo aviso Artículo 20.- Acción de supervisión sin aviso previo Beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; probabilidad de detección de la infracción; gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; perjuicio económico causado; reincidencia por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; circunstancias de la comisión de la infracción; y existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. En este caso, la Primera Instancia consideró un WACC anual y un período de actualización comprendido entre 2017-2S y el 2020-1S para todos los CCPPUU.