Norma Legal Oficial del día 18 de septiembre del año 2020 (18/09/2020)

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TEXTO DE LA PÁGINA 51

El Peruano / Viernes 18 de setiembre de 2020

NORMAS LEGALES

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Con relación a las acciones de supervisión, en principio, es importante señalar que las actas de supervisión analizadas en el Informe Nº 147-GSF/ SSDU/2019, que sustenta el inicio del PAS cumplen con todas las formalidades establecidas en el artículo 27 del Reglamento General de Supervisión3 , lo cual permite verificar su validez. En ese sentido, respecto al tiempo de duración de las acciones de supervisión, el TUO de la LPAG ni el Reglamento General de Supervisión han establecido un parámetro de tiempo mínimo de duración para la realización de las referidas acciones, dado que la duración de dicha diligencia dependerá de las circunstancias concretas en las que se desarrollan las supervisiones. En efecto, tal como ha sido analizado por la Primera Instancia, en las cuatro (4) acciones de supervisión, se determinó que los vendedores de ENTEL ubicados en la vía pública realizaron la verificación biométrica y la activación de las líneas contratadas lo cual, por las propias características de toda venta ambulatoria en general, se realiza en forma célere. De este modo, se verifica que el tiempo durante el cual se llevó a cabo las acciones de supervisión es proporcional a la conducta efectivamente constatada. De otro lado, respecto al cuestionamiento de la muestra empleada, corresponde indicar que, a partir de la descripción de la obligación contenida en la Medida Cautelar se contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advirtió el incumplimiento y sin la exigencia de algún tipo de muestra. Ahora bien, como ha señalado la Primera Instancia, la obligación dispuesta por la Medida Cautelar ­cese de la contratación del servicio público móvil en puntos de venta ubicados en la vía pública-, pretende garantizar que los abonados accedan a información clara, veraz, detallada y precisa, de manera previa a la contratación y en cualquier momento en que ésta le sea solicitada; asimismo, dicho mandato busca que la empresa operadora remita al OSIPTEL, la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados habilitados para realizar la contratación del servicio; en consecuencia, es sumamente relevante que se supervise su cumplimiento antes que esperar un incremento significativo de casos, lo cual no constituye un exceso de punición. Dicha situación se encuentra acorde con el Principio de Discrecionalidad establecido en la LDFF según el cual, es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de supervisión. Sobre este punto, debe indicarse que la evaluación del uso de una muestra estadística durante el desarrollo de las acciones de supervisión, procede frente a aquellos casos en los que no cabe la posibilidad de actuar otras pruebas que con certeza permitan establecer o descartar una situación de hecho específica; lo cual no sucede en la verificación del cumplimiento de este tipo de obligación. Con relación al cuestionamiento a los funcionarios del OSPTEL que realizaron las acciones de supervisión, tal como fue analizado por la Primera Instancia, se verifica que las cuatro (4) acciones de supervisión en las que se constató la venta ambulatoria del servicio público móvil por parte de ENTEL, fueron realizadas por supervisores de la GSF en la ciudad de Lima y la Provincia Constitucional del Callao, los cuales al formar parte de la estructura del órgano instructor sí cuentan con las facultades necesarias para ejecutar acciones de supervisión. En cuanto a la no remisión del resultado de la supervisión antes del inicio del PAS, se aprecia que durante las acciones de supervisión se brindó la posibilidad para que los vendedores de la empresa operadora hicieran los comentarios u observaciones, o presenten información, que consideren pertinentes. Asimismo, al término de la supervisión, se les otorgó una copia de las mismas; siendo que en los casos en que ello no fue posible, se debió a la negativa expresa de los vendedores a identificarse, suscribir el acta y recibir las copias respectivas, pese a que esto constituye un deber de los administrados, conforme lo establece el artículo 243 del TUO de la LPAG. Sin perjuicio de lo anterior, se verifica que mediante la carta Nº 2424-GSF/2019, notificada el 23 de diciembre

de 2019, se comunicó la imputación de cargos a ENTEL, conjuntamente con el Informe de Supervisión, precisándose el detalle de cada uno de los presuntos incumplimientos que fueron observados por la GSF durante la etapa de supervisión, y que sustentaron el inicio del PAS. En ese sentido, queda acreditado que el inicio del presente PAS cumplió con lo establecido en el artículo 255 del TUO de la LPAG. Finalmente, cabe indicar que el Acta de Sala Plena de fecha 22 de julio de 2019, emitida por el Tribunal de Apelaciones de Sanciones en Temas de Energía y Minería del OSINERGMIN ­que ha sido invocado por ENTEL­ hace referencia al criterio resolutivo adoptado por dicho órgano en relación a supervisiones basadas en actas de supervisión. Sin perjuicio de ello, corresponde indicar que lo señalado en el referido documento, no resulta vinculante para el análisis que realiza este organismo regulador, en tanto el mismo se circunscribe a los criterios resolutivos adoptados por una entidad que regula un sector distinto (energía y minería). Sobre el Principio de Razonabilidad se verifica que, contrario a lo señalado por ENTEL, la Primera Instancia efectuó el análisis correspondiente al Principio de Razonabilidad. En efecto, en relación al juicio de adecuación, se verifica que ante la evidente afectación de los bienes jurídicos tutelados por los artículos 6 y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, cuyo cumplimiento es la finalidad de la Medida Cautelar, las sanciones impuestas se encuentran plenamente justificadas debido a que están destinadas a reprimir la conducta infractora de ENTEL para que, en lo sucesivo, cese la contratación del servicio público móvil en la vía pública. Por otro lado, respecto del juicio de necesidad corresponde indicar que la sanción era la medida administrativa necesaria para que la empresa operadora dé cumplimiento al mandato expreso del OSIPTEL. Es importante precisar que, en virtud del Principio de Prevención, este Organismo remitió la carta Nº 00802GG/20194, en donde se exhortaba a ENTEL a cesar su conducta antijurídica; no obstante, la referida empresa continuó efectuando contrataciones del servicio público móvil en la vía pública. Finalmente, en relación al juicio de proporcionalidad, conforme a lo desarrollado por la Primera Instancia, la imposición de las sanciones buscan generar incentivos suficientes para que cumpla la Medida Cautelar y, de este modo, deje de vulnerar los bienes jurídicos protegidos por los artículos 6 y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, lo cual permite concluir que el beneficio en favor del interés público es mayor que el eventual perjuicio que pueda afectar la esfera de ENTEL. En consecuencia, en virtud de lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.3. Sobre la supuesta vulneración del Derecho de Defensa y el Principio de Confianza Legítima ENTEL considera que se habría vulnerado su Derecho de Defensa y el Principio de Confianza Legítima, puesto que la GSF le ha otorgado un plazo final de ocho (8) días hábiles para la presentación de descargos y le ha denegado el Informe Oral solicitado en la etapa de instrucción, lo cual resulta contrario a la práctica usual del órgano instructor de otorgar un plazo mínimo de diez (10) hábiles para la remisión de descargos así como conceder el uso de la palabra. Reitera que, teniendo en cuenta la complejidad del PAS y la gravedad de los posibles efectos en su contra, era razonable que se le otorgue el uso de la palabra a fin de exponer mayores argumentos. Sobre el particular, se verifica que la GSF le otorgó a ENTEL un plazo de cinco (5) días para efectuar descargos, lo cual se encuentra acorde a lo dispuesto en el artículo 254 del TUO de la LPAG. En ese sentido, no existe vulneración del Principio de Confianza Legítima ni del

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Aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL Notificada el 26 de noviembre de 2019.