Norma Legal Oficial del día 18 de septiembre del año 2020 (18/09/2020)

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NORMAS LEGALES

Viernes 18 de setiembre de 2020 /

El Peruano

señaló, con carácter excepcional, la posibilidad de utilizar mecanismos de contratación fuera de las oficinas en los casos expresamente indicados en dicha Matriz de Comentarios, esto es, en ferias itinerantes que se llevan a cabo en centros poblados rurales en los cuales la empresa operadora cuenta con cobertura o para la modalidad delivery, en la cual se acude al domicilio o lugar específico brindado por el solicitante de la línea móvil. Al respecto, tal como ha señalado la Primera Instancia, las ferias itinerantes difieren de la contratación de servicios en la vía pública, en la medida que, si bien tienen un carácter temporal, no suponen comercio ambulatorio; asimismo, las ferias itinerantes se realizan en fechas y lugares definidos y conocidos, además que cuentan con autorización de la Autoridad Municipal para el desarrollo de esta actividad comercial. De otro lado, respecto a la supuesta nulidad de la Medida Cautelar por falta de competencia del órgano instructor, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL es atribuida a través de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la misma que en su artículo 3 establece que, dichos organismos ejercen ­entre otros- la facultad fiscalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión. De la misma manera, en el mencionado cuerpo normativo también se hace referencia a la función normativa del OSIPTEL, entendida como la facultad de dictar, en el ámbito y la materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Es importante señalar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones regulatorias y normativas dictadas por ellos mismos. Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM que modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de Primera Instancia y que, la GSF se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan. Complementariamente a ello, en el artículo 28 del RFIS se recoge la facultad de la GSF para dictar medidas cautelares. Asimismo, el referido artículo señala de forma expresa que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta. En ese sentido, a diferencia de lo expuesto por ENTEL, la GSF sí es competente para imponer medidas cautelares; por lo que, no se habría vulnerado el Principio de Legalidad. Respecto a que la calificación del incumplimiento de la Medida Cautelar como infracción muy grave, corresponde reiterar que la GSF se encuentra habilitada no solo para imponer medidas cautelares sino también para calificar la infracción en la que incurra la empresa operadora ante el incumplimiento de una medida cautelar impuesta. Ello no afecta los Principios de Legalidad ni de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible

incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. En efecto, el último párrafo del artículo 28 del RFIS ­disposición emitida por el OSIPTEL en ejercicio de su función normativa- establece que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta. Cabe señalar que dicha calificación podrá variar en función ­entre otros supuestos- de la urgencia e importancia de la medida que el OSIPTEL ordena cumplir. De este modo, a partir de las razones expuestas en la Resolución Nº 491-2019- GSF/OSIPTEL, se verifica que la Medida Cautelar está dirigida a que ENTEL elimine la situación antijurídica generada por el incumplimiento de las obligaciones descritas en los artículos 11-D y 6 del TUO de las Condiciones de Uso; y considerando la afectación generada a los abonados y a la facultad supervisora del OSIPTEL, era razonable calificar el incumplimiento de dicha Medida Cautelar como muy grave, a efectos de desincentivar la conducta de la empresa operadora para que, de este modo, cumpla con cesar la contratación del servicio público móvil en la vía pública. Por tanto, el hecho que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. De otro lado, a través de la Resolución Nº 0892020-CD/OSIPTEL, este Consejo Directivo ya se ha pronunciado sobre los efectos negativos para el mercado que se generan como consecuencia de la contratación de servicios públicos móviles en la vía pública. Por tanto, el hecho que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. En virtud de lo antes señalado, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados. 4.2. Sobre la supuesta ilegalidad de las acciones de supervisión ENTEL refiere que tres (3) de las cuatro (4) acciones de supervisión no superan los treinta (30) minutos; lo que, a su entender, resultaría insuficiente para recoger los hechos de forma fidedigna, teniendo en cuenta que cada una de ellas conllevó la verificación biométrica, la contratación del servicio, la realización de cuatro preguntas respecto al mismo, la activación del servicio, así como la presentación del supervisor y un margen de tiempo razonable para que se plasmen las observaciones pertinentes en el acta. De otro lado, señala que el PAS fue iniciado considerando una muestra no representativa para determinar su responsabilidad, y que se le otorgó el plazo de un (1) día hábil para efectuar el cumplimiento de un Mandato con alcance nacional; la que a su vez es arbitraria. Agrega que, las supervisiones habrían sido realizadas por Supervisores de Oficinas Desconcentradas que carecen de facultades para llevar a cabo acciones de supervisión. Asimismo, sostiene que se ha transgredido el Principio de Legalidad al no habérsele remitido el resultado de la supervisión antes del inicio del PAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.2 del TUO de la LPAG, lo cual ha restringido las garantías que el artículo 242 del referido cuerpo normativo reconoce. Sobre el particular, alude al criterio acogido en el Acta de Sala Plena de 22 de julio de 2019, emitida por el Tribunal de Apelaciones de Sanciones en Temas de Energía y Minería del OSINERGMIN (TASTEM). Finalmente, manifiesta que bajo el esquema preventivo que rige las actuaciones de supervisión del OSIPTEL, el inicio del PAS contravendría el Principio de Razonabilidad, toda vez que: i) la muestra supervisada no es representativa; ii) solo se le otorgó un día hábil para el cumplimiento de la Medida Cautelar; iii) se denegó el plazo para prorrogar su cumplimiento. Reitera que no existe la prohibición del canal de venta ambulatoria de manera expresa en la norma sino que se trata de un cambio de criterio que el regulador le ha notificado poco antes de que se lleven a cabo las acciones de supervisión.