Norma Legal Oficial del día 18 de septiembre del año 2020 (18/09/2020)
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TEXTO DE LA PÁGINA 47
El Peruano / Viernes 18 de setiembre de 2020
NORMAS LEGALES
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En ese sentido, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia respecto a que, dada la naturaleza de la obligación y el impacto que genera, el PAS es el medio idóneo para persuadir a VIETTEL de no incurrir nuevamente en la infracción materia de análisis, puesto que aun luego de la imposición de la Medida Cautelar, la empresa operadora siguió realizando contrataciones del servicio de telefonía móvil en la vía pública. Por tanto, de la revisión del presente PAS, se advierte que la Primera Instancia realizó adecuadamente el análisis de razonabilidad de la medida, incluyendo el juicio de necesidad cuestionado por VIETTEL. En consecuencia, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.2. Sobre el plazo otorgado para el cumplimiento de la Medida Cautelar VIETTEL refiere que el plazo de un (1) día hábil otorgado para el cumplimiento de la Medida Cautelar no habría sido razonable y que pese a ello solo se pudo detectar una cantidad residual de casos. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que, uno de los presupuestos para la imposición de la Medida Cautelar, precisamente consiste en el peligro en la demora, para lo cual se toma en cuenta la afectación que generaría el transcurso del tiempo antes de la emisión de la resolución final. Con relación a ello, en el presente caso cada día transcurrido, más abonados podían efectuar la contratación del servicio sin haber recibido la información necesaria para tomar sus decisiones de consumo. En tal sentido, atendiendo a la importancia de cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos por el artículo 6 y el último párrafo del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, así como el peligro en la demora antes mencionado, este Consejo Directivo considera que el plazo otorgado resulta adecuado, especialmente considerando que, a diferencia de otros casos, el cumplimiento de la medida no implicaba una adecuación de los sistemas de la empresa y que la empresa operadora no ha adjuntado ningún medio probatorio que acredite su imposibilidad de dar cumplimiento de la Medida Cautelar en el plazo otorgado. Sin perjuicio de lo antes mencionado, debe señalarse que si bien se otorgó un (1) día hábil para el cumplimiento de la Medida Cautelar, la verificación del cumplimiento de esta se realizó el día 20 de diciembre de 2019, esto es, al cuarto día hábil luego de notificada la Resolución Nº 4902019-GSF/OSIPTEL. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.3. Respecto a la verificación de la Medida Cautelar únicamente en la ciudad de Lima VIETTEL refiere que no existiría justificación para graduar como muy grave una medida cautelar cuyo grado de afectación incidiría en todo el país, si la verificación de su cumplimiento se iba a limitar a la ciudad de Lima. Con relación a ello, debe señalarse que para la determinación de la imposición de la Medida Cautelar se tuvo en cuenta las acciones de supervisión realizadas en procedimiento principal, las cuales fueron realizadas a nivel nacional. Sin embargo, para la verificación del cumplimiento de la referida Medida Cautelar la GSF realizó quince (15) acciones de supervisión en la ciudad de Lima. Al respecto, debe indicarse que la Medida Cautelar impuesta no preveía que para imputar su incumplimiento, se exija una determinada cantidad de incumplimientos ni que su verificación se realizara a nivel nacional como en el caso del procedimiento principal, por lo que la realización de acciones de supervisión solo en la ciudad de Lima no invalida la verificación del incumplimiento de la Medida Cautelar. Lo antes mencionado se encuentra acorde con el Principio de Discrecionalidad establecido en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL, de acuerdo al cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de supervisión.
Sobre este punto, debe indicarse, por ejemplo, que la evaluación del uso de una muestra estadística durante el desarrollo de las acciones de supervisión, procede frente a aquellos casos en los que no cabe la posibilidad de actuar otras pruebas que con certeza permitan establecer o descartar una situación de hecho específica. Asimismo, debe tenerse en cuenta que de quince (15) acciones de supervisión realizadas se ha advertido incumplimiento en siete (7) de ellas, es decir el 46,6% de los casos. En ese sentido, contrario a lo señalado por VIETTEL, no puede considerarse dichos incumplimientos como residuales. En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.4. Sobre la supuesta falta de Debida Motivación VIETTEL señala que la resolución impugnada contraviene el requisito de validez de la motivación, dado que no se han indicado los motivos por los que la medida impuesta sería proporcional. Con relación a ello, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, señala que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin que respondan a los estrictamente necesarios para la satisfacción de su cometido. Así, contrario a lo señalado por VIETTEL, la Primera Instancia ha procedido a evaluar los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad); por tanto, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. En efecto, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia respecto a que es mayor el beneficio que se espera produzca la medida adoptada sobre el interés general, respecto al eventual desmedro sufrido por la empresa operadora. Ello guarda relación con la importancia de los bienes jurídicos e intereses protegidos por el artículo 6 y el último párrafo del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso. De acuerdo a lo antes señalado, corresponde desestimar la solicitud de nulidad de VIETTEL. En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 163GAL/2020, que esta instancia hace suyos, corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL. V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a VIETTEL con una (1) multa por la comisión de la infracción muy grave contenida en el artículo 2 de la Resolución Nº 490-2019-GSF/OSIPTEL, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 760 del 9 de setiembre de 2020. SE RESUELVE: Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 142-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia: (i) DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 142-2020-GG/OSIPTEL, formulada por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. (ii) CONFIRMAR la MULTA de ciento cincuenta y un (151) UIT, al haber incurrido en la infracción muy grave