Norma Legal Oficial del día 18 de septiembre del año 2020 (18/09/2020)
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TEXTO DE LA PÁGINA 49
El Peruano / Viernes 18 de setiembre de 2020
NORMAS LEGALES
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declarada nula o, subsidiariamente, debe reducirse el monto de la multa impuesta, son los siguientes: 3.1. La Medida Cautelar sería nula, toda vez que: (i) Exige el cumplimiento de una obligación que no tiene sustento legal, por lo que vulneraría el Principio de Tipicidad; (ii) La GSF no tiene competencias para imponer Medidas Cautelares; (iii) La calificación del incumplimiento de la Medida Cautelar como muy grave vulnera los Principios de Legalidad, Tipicidad, Razonabilidad y el Deber de Motivación. 3.2. Las acciones de supervisión no cumplen con lo establecido en el TUO de la LPAG, puesto que: (i) Tienen una duración menor a treinta (30) minutos; (ii) No constituyen una muestra representativa; (iii) No se remitió el resultado de la supervisión antes del inicio del PAS; y (iv) Vulneraría el Principio de Razonabilidad. 3.3. Se habría vulnerado el Derecho de Defensa y el Principio de Confianza Legítima al otorgársele un plazo insuficiente para la formulación de descargos y denegársele el informe oral en la etapa de instrucción. 3.4. En tanto habría cesado la conducta imputada correspondería el archivo del procedimiento o en su defecto, aplicar el atenuante de responsabilidad. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN Con relación a los argumentos formulados por ENTEL, cabe señalar lo siguiente: 4.1. Sobre la supuesta nulidad de la Medida Cautelar ENTEL refiere que la Medida Cautelar busca el cumplimiento de una obligación sin sustento legal, lo cual vulneraría el Principio de Tipicidad, toda vez que la orden de cese de la venta ambulatoria en la vía pública del servicio público móvil no guarda relación con el artículo 11- D del TUO de las Condiciones de Uso, el cual no contiene una prohibición para la contratación itinerante de servicios públicos móviles o en lugares distintos de las direcciones informadas. En ese sentido, agrega que el OSIPTEL, a través de la Matriz de Comentarios de la Resolución Nº 056-2015CD/ OSIPTEL que incorporó el artículo 11-D al TUO de las Condiciones de Uso, validó que la venta ambulatoria no se encontraba prohibida e indicó expresamente que el objeto del referido artículo es que los distribuidores autorizados cuenten con una dirección formal en la cual puedan ser ubicados, a efectos de identificar cuáles de estos han presentado problemas o incumplimientos en la contratación de los servicios. De otro lado, ENTEL afirma que la Medida Cautelar es nula por falta de competencia, debido a que, de acuerdo al artículo 23 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), solo mediante resolución de "instancias competentes" podrán aplicarse medidas cautelares y que el artículo 2 de la referida Ley no considera a la GSF como una "instancia competente" para su emisión. Asimismo, ENTEL expresa que la sanción prevista en la Medida Cautelar, al calificar la infracción como "muy grave", vulnera el Principio de Legalidad debido a que en su opinión el artículo 28 del RFIS dispone que sólo se podrá establecer una calificación distinta a la infracción leve cuando la conducta que se prohíbe en la medida cautelar no es una conducta que corresponda a una infracción prevista; o cuando la sanción prevista sea grave o muy grave. Agrega que, si bien el artículo 24 de la LDFF otorga competencia a OSIPTEL para tipificar infracciones e imponer sanciones, de ello no se deriva que pueda tipificar mediante "acto administrativo" para "cada caso en concreto".
Del mismo modo, ENTEL expresa que se ha vulnerado el deber de Motivación y el Principio de Razonabilidad, dado que no existe sustento para calificar el incumplimiento de la Medida Cautelar como "muy grave" cuando, por el contrario, la norma establece por defecto la calificación de "leve". Finalmente, expresa que, luego de declararse nulo el extremo de la Medida Cautelar que calificó como muy grave la previsión de la sanción, revoque lo resuelto por la Resolución impugnada y, en aplicación del artículo 248 del TUO de la LPAG, determine la sanción conforme a una infracción leve. Respecto a la supuesta nulidad de la Medida Cautelar por vulneración al Principio de Tipicidad, resulta importante citar el texto del artículo del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, el cual establece: "Artículo 11-D.- Registro de distribuidores autorizados para la contratación del servicio público móvil prepago La empresa operadora implementará un registro de distribuidores autorizados, en el cual deberá inscribir en forma obligatoria aquellos distribuidores que intervengan en la contratación de un nuevo servicio público móvil. Luego de realizada la inscripción en el mencionado registro, la empresa operadora está obligada a entregar al distribuidor autorizado el código único que lo identifique como tal. Dicho código deberá ser empleado por el distribuidor autorizado, previa validación de la empresa operadora, en cada oportunidad que se efectúe una contratación del servicio. En todos los casos, la empresa operadora será responsable ante el abonado por la contratación del servicio que se realice bajo su titularidad. La empresa operadora deberá remitir al OSIPTEL el registro de distribuidores autorizados, el cual deberá contener toda la información relativa a la identificación del referido distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados en los cuales éstos se encuentran habilitados por la empresa operadora a realizar la contratación del servicio. Asimismo, la empresa operadora deberá comunicar al OSIPTEL cualquier modificación en el referido registro, el último día hábil de cada semana, al correo electrónico distribuidores_autorizados@osiptel.gob.pe." Como puede advertirse del texto antes citado, el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, contiene la obligación de implementar un Registro de Distribuidores Autorizados de las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, el cual debe contener toda la información relativa a la identificación del distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos distribuidores autorizados se encuentran habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio. Asimismo, corresponde a las empresas operadoras, entre otros aspectos, incluir en el registro de distribuidores autorizados, la dirección donde funcionarán los locales y puntos de venta autorizados para la contratación del servicio de telefonía móvil; siendo la empresa operadora responsable por el actuar de dichos distribuidores ante los usuarios que contraten el servicio. De este modo, cuando el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso exige a la empresa operadora que en el Registro de Distribuidores Autorizados se incluya la dirección del punto de venta habilitado para ser el lugar donde se realice la contratación del servicio con el usuario, lo que la norma persigue es que se trate de un local ubicado en un lugar dotado de una dirección cierta e identificada, donde se desarrolla la actividad comercial en forma permanente, no resultando acorde con lo previsto en dicha norma la posibilidad de realizar contrataciones en la vía pública. En ese sentido, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad. Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que en la Matriz de Comentarios de la Resolución Nº 056-2015CD/OSIPTEL, mediante la cual se incorporó el artículo 11-D al TUO de las Condiciones de Uso, este Organismo