Norma Legal Oficial del día 16 de noviembre del año 2016 (16/11/2016)
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TEXTO DE LA PÁGINA 63
El Peruano / Miércoles 16 de noviembre de 2016
NORMAS LEGALES
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los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas". 6. Efectuadas estas precisiones, como paso previo al análisis de los hechos imputados como incumplimiento de la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco y, consecuentemente, como causal de vacancia, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones tiene el deber de analizar la regularidad con la que el procedimiento ha sido llevado a cabo en la instancia administrativa. Esto es así debido a que, al igual de lo que ocurre en los procesos jurisdiccionales, los órganos administrativos sancionadores tienen el deber de respetar los derechos fundamentales de quienes intervienen en los procedimientos que instruyen, pues las decisiones que estos adopten solo serán válidas si son consecuencia de un trámite respetuoso de los derechos y garantías que integran el debido proceso y la tutela procesal efectiva. Sobre la causal de vacancia por nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM 7. El artículo 22, numeral 8, de la LOM establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, cuyo artículo 1, establece: Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia (énfasis agregado). Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar. 8. La finalidad de dicho marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el conflicto de intereses entre un interés personal y el servicio público, que restringen el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad y dejan de lado el mérito propio y la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado. 9. Si bien el Reglamento de la Ley Nº 26771, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM y modificado por Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM (en adelante, Reglamento), no ha sido adecuado según lo dispuesto en la Ley Nº 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y, menos aún, que no sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales. Esto, por cuanto, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM. 10. Efectuada esta precisión, se tiene que la totalidad de las limitaciones incorporadas por el legislador (prohibición de nombrar o contratar a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia) se encuentran vigentes y son exigibles por igual a los alcaldes y regidores en funciones, sin excepción alguna.
11. En tal sentido, con la finalidad de dilucidar fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad cuestionada y la persona contratada, b) la existencia de un vínculo laboral o civil entre la entidad a la cual pertenece la autoridad edil y la persona contratada, y c) la injerencia por parte de la autoridad edil cuestionada para el nombramiento o contratación de su pariente como trabajador, o la omisión de acciones de oposición, pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente. Es menester precisar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo y tercer elemento, si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. 12. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, pueda darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), así como tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE), de manera que debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE). 13. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros (Resoluciones Nº 823-2011-JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148-2012-JNE). Análisis del caso concreto Respecto a la inobservancia de los principios de impulso de oficio y verdad material por parte del Concejo Distrital de Santa María 14. En el presente caso, el solicitante de la vacancia alega que José Carlos Reyes Silva, alcalde de la referida comuna, incurrió en la causal de vacancia de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, por haber ejercido injerencia en la contratación de su yerno Luis Ángel Sarcar Carquin, a fin de que este preste servicios como técnico grafico publicitario en el área de relaciones públicas e imagen institucional del municipio. 15. Ahora bien, con relación al primer elemento de la causal de vacancia por nepotismo, esto es, el vínculo de parentesco por consanguinidad y/o afinidad, de autos se advierte que el solicitante ha adjuntado la partida de nacimiento de Luany Anhilu Reyes Garcés (fojas 8), de la cual se advierte que existe el vínculo de parentesco en el primer grado de consanguinidad (padre - hija) entre el cuestionado alcalde José Carlos Reyes Silva y Luany Anhilú Reyes Garcés, y, asimismo, el Acta de nacimiento de Aldana Ximena Sarcar Reyes (fojas 9), de la cual se aprecia que existe el vínculo de parentesco en el primer grado de consanguinidad (padre - hija) entre Luis Ángel Sarcar Carquin y Aldana Ximena Sarcar Reyes (hija de Luany Anhilú Reyes Garcés), no obstante, de dicha documentación no se puede probar un vínculo de parentesco en el primer grado de afinidad entre el cuestionado alcalde y Luis Ángel Sarcar Carquin, con quien, según se advierte, Luany Anhilú Reyes Garcés tiene una hija.