Norma Legal Oficial del día 03 de abril del año 2019 (03/04/2019)

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NORMAS LEGALES

Miércoles 3 de abril de 2019 /

El Peruano

a la Contraloría General de la República, más aún cuando lo publicado guarda relación con las funciones de la entidad y el interés del país. c) La entidad ha acatado lo ordenado respecto al cese de la publicidad dentro del plazo establecido de tres (3) días hábiles, pese a que la desaprobación no es por aspectos sustanciales. CONSIDERANDOS Sobre las restricciones para la difusión de publicidad estatal en periodo electoral 1. El artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, en concordancia con los artículos 16, 18 y 20 del Reglamento, establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado. 2. El literal q del artículo 5 del Reglamento define a la publicidad estatal como aquella información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras y políticas públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan. Asimismo, en su artículo 23, señala que la publicidad estatal difundida a través de medios distintos a la radio o la televisión no requiere de autorización previa; sin embargo, serán materia de reporte posterior. 3. Sobre el particular, el numeral 23.4 del artículo 23 del Reglamento, establece que ante la desaprobación del reporte posterior de publicidad estatal se debe disponer la remisión de copias de los actuados a la Contraloría General de la República, para que proceda de acuerdo con sus atribuciones. 4. Los conceptos de impostergable necesidad o utilidad pública fueron delimitados por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones mediante las Resoluciones Nº 0018-2016-JNE, Nº 0019-2016-JNE y Nº 0020-2016-JNE, en las que se señaló lo siguiente: [...] 6. Con relación a la primera noción de excepción, "impostergable necesidad", [...] a fin de construir una definición más allá de lo estrictamente semántico, coincidimos con Enrique Bernales en que la necesidad pública "[...] tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa". Este carácter indispensable no permite que pueda ser diferida en el tiempo, lo que es reforzado por la utilización del vocablo "impostergable". 7. De otro lado, el segundo supuesto de excepción a la prohibición es la utilidad pública [...] se puede entender [...] como "provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo" y, a lo "público" como aquello que trasciende el estricto ámbito privado y debe ser más bien común a una sociedad. 8. De ello, lo que subyace a la utilidad pública es que la acción del Estado esté destinada al interés público, al bien común, y no dirigida a servir un interés particular. 5. De las referidas normas legales y de la jurisprudencia citada, se tiene como regla que existe una prohibición general acerca de realizar publicidad estatal en periodo electoral desde su convocatoria hasta su culminación. Sin embargo, por excepción, esta será permitida siempre que pueda subsumirse en dos criterios disyuntivos: impostergable necesidad o utilidad pública; por lo que dicho análisis debe realizarse no sobre la obra o servicio materia de publicidad, sino sobre el acto de difusión en sí, el cual debe ajustarse a los criterios extraordinarios antes citados (Resoluciones Nº 0402-2011-JNE y Nº 21062014-JNE). 6. La razón que justifica tal prohibición está relacionada, en estricto, con evitar que entidades del Estado usen recursos públicos en publicidad que pudiera tener elementos vinculados, directa o indirectamente, con

un contendiente del proceso electoral y que se vulnere así el principio de igualdad consagrado en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política del Perú, como consecuencia de unas elecciones no competitivas. Respecto a la naturaleza de los procedimientos establecidos por el Reglamento 7. Los artículos 22, 23 y 25 del Reglamento, en materia de publicidad estatal, establecen tres tipos de procedimientos: i) el de autorización previa para publicidad estatal por radio o televisión; ii) el de reporte posterior de la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión; y iii) el sancionador por infracción de las normas de publicidad estatal. 8. Al respecto, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario precisar que los dos primeros procedimientos tienen como finalidad ejercer un control de legalidad sobre la publicidad estatal que esté por difundirse ­procedimiento de autorización previa­ o respecto a la que ya fue difundida ­procedimiento de reporte posterior­, a fin de verificar que aquella se sujete a los supuestos de impostergable necesidad o utilidad pública. En esa medida, para estos procedimientos se considera como sujeto activo a la propia entidad estatal. 9. Este criterio fue asumido mediante la Resolución Nº 421-2016-JNE, del 21 de abril de 2016, en la que se precisó que "el procedimiento de reporte posterior no tiene naturaleza sancionadora, en tanto se dirige a informar al órgano electoral sobre la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión, por lo que es la entidad pública la que ostenta legitimidad para obrar y no su titular como persona natural [considerando 18]". 10. Distinto es el escenario en el que se desarrolla el procedimiento sancionador. Así, la resolución antes citada, en su considerando 19, indicó que: 19. [...] en este supuesto el Jurado Nacional de Elecciones, ante la presunta comisión de una infracción, ejerce tal potestad contra el titular de la entidad. Así, el artículo 28 del Reglamento establece que "será considerado como infractor el titular del pliego que emite la publicidad estatal cuestionada, quien es responsable a título personal si se determina la comisión de infracción". Esta situación ha sido recogida en el artículo 26 del Reglamento actual. 11. Bajo esta premisa, en el eventual caso de que se inicie un procedimiento de infracción por incumplimiento de las normas sobre publicidad estatal, dicho procedimiento deberá dirigirse en contra del titular de la entidad y será este quien, de manera personal, ejercerá su derecho de defensa a través del abogado de su elección, así como, en su momento ­y de ser el caso­, el de impugnación, encontrándose obligado al pago de la tasa electoral correspondiente. Análisis del caso concreto 12. El presente caso se encuentra enmarcado en un procedimiento de reporte posterior de publicidad estatal, en el que el titular de la acción es la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión). 13. Como se ha señalado en los antecedentes de este pronunciamiento, el 16 de octubre de 2018, Proinversión, a través de su secretario general, presentó una solicitud de Reporte de Publicidad Estatal en razón de Necesidad y Utilidad Pública en Periodo Electoral, por la difusión de publicidad a través de las redes sociales Facebook y YouTube, durante el periodo comprendido entre el 29 setiembre y 5 de octubre de 2018, y, tal como se advierte en el contenido del reporte, se señaló como fundamento la transmisión de confianza a los inversionistas y el riesgo que se correría al no realizar la labor de promoción porque ocasionaría un retraso en el desarrollo de las regiones beneficiarias. 14. Sin embargo, mediante Resolución Nº 02002-2018-JEE-LIO1/JNE, de fecha 27 de noviembre de 2018, el JEE desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal, remitido por Proinversión, por cuanto no fue