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PÆg. 245106 NORMAS LEGALES Lima, viernes 30 de mayo de 2003 Segundo.- El delito de función como regla de deter- minación de la competencia de la Justicia Militar en las constituciones de 1979 y 1993. Tanto la Constitución de 1979 como la Carta vigente, establecen como regla deatribución de competencia de la Justicia Militar al denomi-nado delito de función . Asimismo, tanto el artículo 282º de la Carta de 1979 como el artículo 173º de la Constituciónvigente, definen la competencia de la justicia castrensecomo de naturaleza estrictamente penal. En tal sentido, lajusticia castrense no puede conocer de asuntos distintos ala materia penal que constituyan delitos de función militar. Para dotar de contenido al concepto delito de función , tanto la doctrina como la jurisprudencia han recurrido a unconjunto de criterios que se resumen en: i) Criterio formal del Código de Justicia Militar; ii) Criterio del fuero personal;iii) Los criterios de ocasionalidad y causalidad;iv) Criterio del lugar de la comisión del hecho;v) El criterio material o de la naturaleza del delito. De acuerdo al criterio formal del Código de Justicia Mili- tar, delito de función es todo aquel que se encuentre pre-visto en el CJM. Sin embargo, esta forma de definir al delito de función resulta inválida, toda vez que en dicho cuerpo normativo existen una serie de figuras que no se vinculancon el desempeño de la función militar y por ende puedenser cometidas por civiles. En ese sentido, vulnera el artícu-lo 173º de la Constitución que circunscribe la competenciade la justicia castrense al delito de función y prohibe la aplicación del CJM a los civiles, salvo en los casos detraición a la patria y de terrorismo que la ley determine. Según el criterio del fuero personal, el delito de función se define a partir de la condición de militar del sujeto activo, pasivoo de ambos. Dicho criterio responde a un modelo de organiza-ción social y política premoderna, en la medida que es la expre-sión de un sistema en el cual los derechos y obligaciones sedefinían en función de la pertenencia a un cuerpo o estamentodeterminado y no en la calidad de persona. En el modelo deEstado constitucional de derecho, no es posible sostener laexistencia de fueros, privilegios o especialidades en razón de la condición profesional o el oficio de las personas. En ese sentido, este criterio resulta contrario al modelo de Estado democrático y concretamente a los principios de igual-dad reconocido en el inciso 2) del artículo 2º y al de unidad dela función jurisdiccional, reconocido en el inciso 1) del artículo139º de la propia Carta. De este modo, las normas del Códigode Justicia Militar que atribuyen competencia a la Justicia cas-trense en función del criterio personal se encuentran deroga-das, por lo que su aplicación podría configurar el delito deprevaricato regulado en el artículo 418º del Código Penal. De acuerdo a los criterios de ocasionalidad y causalidad , el elemento central que define al delito de función es el momento de la comisión del ilícito, a saber, el acto de servicio o la ejecuciónde una orden militar. Estas fórmulas tampoco resultan satisfacto-rias para delimitar el delito de función, toda vez que en amboscasos se asumen como elementos de definición circunstanciasexternas al hecho, dejando de lado los elementos objetivos ysubjetivos de la conducta. En ese sentido, ambos criterios sealejan de la regla de competencia establecida en el artículo 173ºde la Constitución, que obliga a tener en cuenta la naturalezafuncional del delito y no las circunstancias externas al mismo. Según el criterio del lugar de la comisión del hecho , resulta definitorio para calificar la conducta como de delito de función , que la misma se cometa en un lugar que se encuentre bajo elcontrol de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, sea que setrate de un recinto o cuartel militar o que el lugar sin ser un recintomilitar, haya sido declarado en Estado de emergencia de acuer-do al inciso 1) del artículo 137º de la Constitución y en virtud deello las Fuerzas Armadas hayan asumido el control de la zona.Este criterio no resiste el menor análisis. El hecho que un delito secometa en un recinto militar o en una zona del país donde rige elEstado de emergencia y se encuentra bajo el control de lasFuerzas Armadas, no aporta ninguna especificidad al ilícito deque se trate, es decir, no modifica su naturaleza, toda vez quetambién se trata de una circunstancia externa al hecho. Por su parte, de acuerdo al criterio material o de la naturaleza del delito , cuando el artículo 173º de la Consti- tución hace referencia al delito de función , está exigiendo una vinculación material y por ende estrecha, entre la con-ducta del agente (militar o policía) y el objeto de protecciónque debe recaer necesariamente en el ámbito funcionalcastrense. Esto último se establece a partir de los finesque la Constitución le asigna a las Fuerzas Armadas y laPolicía Nacional, analizado en bloque de constitucionali- dad con las correspondientes leyes orgánicas. De este modo, estaremos frente a un delito de función, cuando la conducta de un militar o policía en actividad,afecte o ponga en riesgo directo la actuación de las Fuer- zas Armadas y la Policía Nacional en el cumplimiento desus funciones constitucionales. Ciertamente que ademásde ello, el delito debe estar expresamente tipificado en elCódigo de Justicia Militar, tal como lo exige el artículo 173ºde la Constitución y debe respetar las exigencias constitu-cionales de fragmentariedad y proporcionalidad, por lo quesólo las conductas de mayor gravedad que afecten el ám-bito de protección señalado deberán ser consideradasdelitos militares, los mismos que deberán establecer penasproporcionales a la gravedad de los hechos. El criterio de la naturaleza del delito es sin duda el único que se ajusta a la regla de atribución de competencia materialde la Justicia Militar, establecida en el artículo 282º de la Cons-titución de 1979 y al artículo 173º de la Carta vigente, radicadaen el delito de función . De ahí que haya sido expresamente acogida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y laCorte Interamericana de Derechos Humanos. Tercero.- El delito de función en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana. La Corte Interamericana en su sentencia del caso Durand y Ugarte8; así como el Tribunal Constitucional9 en los asuntos Villalba Zapata, Huamaní Tipismana y Modenesi Montani , han establecido la naturaleza restrictiva y excepcional de la Justicia Militar. De acuerdo a estos fallos, quedan excluidas todas aquellas inter-pretaciones extensivas del ámbito de competencia de la justi-cia castrense, tal como sucede con los criterios: formal del Código de Justicia Militar ; del fuero personal ; de ocasionalidad y causalidad , así como del lugar de la comisión del delito . Todos ellos posibilitan que la justicia castrense se extiendamás allá del ámbito estrictamente funcional que la Constituciónle asigna a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Esta naturaleza restrictiva y excepcional de la Justicia Militar, determina que la justicia ordinaria sea siempre laatrayente respecto de la justicia castrense. Ello sucede porejemplo, ante la duda sobre la competencia, los supuestosde doble tipificación en el CJM y el Código Penal, los casosde concurso real e ideal de delitos, así como en los casosdonde en el círculo de autores y partícipes concurran civi-les y militares. En todos estos casos, los fiscales, jueces ytribunales civiles y castrenses, siguiendo los criterios inter-pretativos del Tribunal Constitucional y la Corte Interameri-cana antes expuestos, deben considerar que correspondea la justicia ordinaria conocer los hechos. La Corte Interamericana en los casos Durand y Ugarte y Castillo Petruzzi y otros , así como el Tribunal Constitucio- nal en los casos Villalba Zapata y Huamaní Tipismana , han definido el delito de función desde el criterio material o de naturaleza del delito. De este modo, vinculan al delito de función con la afectación de bienes jurídicos instituciona- les, relacionados con la actuación de las Fuerzas Armadasy la Policía Nacional en el cumplimiento de sus funcionesde garantizar la independencia, soberanía e integridad dela Nación, en el primer caso, así como garantizar el ordeninterno en el segundo. De acuerdo a los fallos de ambosaltos tribunales, el delito de función se define por: i. Afectar o poner en peligro un bien jurídico institucio- nal de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. De estemodo, queda descartada la competencia de la JusticiaMilitar para conocer hechos que afectan bienes jurídicosindividuales como la vida, la integridad psíquica o física, lalibertad y en general todos aquellos que afecten derechosfundamentales como la tortura o la desaparición forzada. ii. El sujeto activo debe ser necesariamente un militar o policía en actividad. De este modo, el delito de función es un delito especial propio . En ese sentido, la justicia castrense está impedida de juzgar a militares y policías en situación de retiro,así como a civiles aún en el caso que éstos laboren en losinstitutos armados o la Policía Nacional. iii. El sujeto pasivo recae en las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. iv. Los delitos de función deben estar tipificados en el Código de Justicia Militar La Corte en su sentencia del caso Cesti Hurtado y el Tribunal Constitucional en el caso Villalba Zapata , estable- cieron de manera enfática que la Justicia castrense no escompetente para juzgar a militares o policías en situación 8Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se citan en la presente resolución pueden consultarse en http://www.corteidh.or.cr/. 9Las sentencias del Tribunal Constitucional que se citan en la presente resolución pueden consultarse en http://www.tc.gob.pe